Da reforma à fraude constitucional

Uadi Lammêgo Bulos

Doutor e Mestre em Direito do Estado

da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo

Da Comissão Permanente de Direito

Constitucional do Instituto dos Advogados Brasileiros.

Autor, dentre outras obras, da CONSTITUIÇÃO FEDERAL ANOTADA (Editora Saraiva).

1. Cláusulas de inamovibilidade

Houve época em que as constituições pretendiam-se eternas. O poder constituinte só seria acionado uma vez, atingindo o Texto Constitucional a sua forma definitiva e imodificável.

Certamente, por esta razão, Licurgo quis tornar as leis de Esparta imutáveis e eternas, fazendo todos os seus concidadãos – governantes e governados – jurarem mantê-las inalteradas durante a sua viagem para Delfos, a fim de consultar o Oráculo sobre as instituições que fundara. Obtendo de Apolo a resposta de que suas leis eram perfeitas, não retornou à sua pátria e pôs fim aos seus dias, exigindo do seu povo o cumprimento da promessa de manter imodificadas as suas leis.

Se na história das civilizações o dogma das constituições eternas vem registrado, o mesmo não se pode dizer nos tempos mais recentes. Em nossos dias, sem maiores debates e celeumas, é ponto pacífico a existência de alterações constitucionais.

Seria errôneo e mesmo ingênuo conceber-se uma Constituição inalterável, frente à realidade social cambiante, em constante evolução, com exigências, necessidades e situações sempre novas.

Mas o que se busca são reformas lógicas, oportunas e viáveis.

Por isso, no próprio ato de elaboração constitucional, são erigidos parâmetros técnicos, a fim de se equacionar a díade estabilidade versus modificabilidade.

Estamos diante, portanto, de um dos pontos mais fecundos do direito constitucional: o estudo das cláusulas pétreas na Constituição.

Em primeiro lugar, convém entender o que significa a voz ‘cláusulas pétreas’, expressão cunhada para designar o núcleo irreformável da constituição.

Certamente, as palavras têm vida. Como signos lingüísticos, constituem verdadeiros pedaços de vida encartadas em folhas de papel.

Por isso, cumpre-nos investigar o sentido dos vócabulos, porque eles, se empregados indevidamente, constituem as fontes dos mal entendidos.

O adjetivo pétrea vem de pedra, significando “duro como pedra”, “insensível”, “petroso”.

Trasladando a etimologia da palavra para o campo constitucional, cláusula pétrea é aquela imodificável, irreformável, insuscetível de mudança formal.

Tais cláusulas consignam o núcleo irreformável da constituição.

Preferimos denominá-las, sem exclusão dos outros termos, de cláusulas de inamovibilidade, porquanto, perante a observância das mesmas, o legislador reformador não poderá remover ou abolir, elenco específico de matérias, devido a uma determinação taxativa do constituinte.

Assim, a forma federativa de Estado, o voto direto, secreto, universal e periódico, a separação dos poderes, os direitos e garantias individuais integram o conteúdo de tais cláusulas, uma vez que não configuram objeto de deliberação em propostas de emendas tendentes a aboli-las.

Com efeito, impende investigar a índole jurídica das cláusulas de inamovibilidade.

Elas são aquelas que possuem uma supereficácia, ou seja, uma eficácia absoluta, como é o caso do § 4º, do art.60, da Constituição Federal.

Absoluta, pois contêm uma força paralisante total de toda a legislação que vier a contrariá-las, quer implicita, quer explicitamente. Daí serem insuscetíveis de reforma.

São ab-rogantes, desempenhando efeito positivo e negativo.

Têm efeito positivo, pois não podem ser alteradas através do processo de revisão ou emenda, sendo intangíveis, logrando incidência imediata.

Possuem, noutro prisma, efeito negativo porque vedam qualquer lei que pretenda contrariá-las. Permanecem imodificáveis, exceto nas hipóteses de revolução, quando ocorre ruptura na ordem jurídica, para se instaurar uma outra.

Como se vê, as cláusulas de inamovibilidade trazem limites materiais ao poder de reforma constitucional. Alguns desses limites ou vedações são expressos, outros implícitos.

O Supremo Tribunal Federal, ao longo dos dez anos de vigência da Constituição de 1988, apreciou o problema da inconstitucionalidade de emenda à Constituição, decidindo, unanimemente, que as normas intangíveis do art.60, § 4º, estipulam limitações ao poder reformador. Nesse ínterim, reconheceu os limites materiais do poder de reforma.

2. Reforma constitucional: problema de dupla ordem

Perquirir a conveniência de modificar uma constituição é problema de dupla ordem: um técnico, outro político. Primeiramente técnico, porque qualquer alteração na ordem constitucional, seja ampla (revisão) ou específica (emenda), requer a observância de princípios e pressupostos, os quais estão, irremediavelmente, adstritos ao ordenamento jurídico. Secundariamente político, porque mudar a forma dos preceptivos constitucionais é inserir-se no interesse maior da coletividade – aquele que não diz respeito a uns ou a alguns, mas a todos, indistintamente. É infiltrar-se nas aspirações gerais da sociedade, nas conquistas culturais, admitidas, naquele determinado período histórico, com as mais óbvias e viáveis.

A essa altura já se percebe: não é toda e qualquer matéria que constitui alvo da competência reformadora. De fato, sendo o poder reformador subordinado e instituído pelo instrumento que lhe traçou o perfil e ditou a sua competência, qual seja o poder constituinte originário, nem tudo ele pode, nem todas as manifestações e reclamações formuladas poderão ser acolhidas.

Portanto, do ponto de vista jurídico, é engano acreditar que os depositários do limitado poder reformador, investidos na laboriosa tarefa de modificar a Constituição, a fim de adaptá-la a novas realidades fáticas, tudo podem fazer. Se assim fosse, estariam aptos para exercer o poder constituinte originário, o que lhes permitiria elaborar um novo Texto Supremo e não, simplesmente, alterá-lo.

Logo, mudar uma Constituição, através do recurso instituído da emenda, não é uma competência normal, corriqueira, fácil. Não é algo sub-reptício, servindo para resolver a imensa gama dos problemas concretos.

Ao invés, a ação do poder de reforma constitucional exercita-se num círculo de atividades reguladas e delimitadas.

E deve ser assim, porque alterar a estrutura das normas supremas do Estado não é o mesmo que criar leis ordinárias, resolver processos, realizar atos administrativos.

Trata-se de uma faculdade excepcional, extraordinária!

A Constituição é um meio e nunca um fim em si mesma. Não podemos alimentar a ilusão de que a força operante das normas constitucionais podem evoluir a conjuntura social. A situação é outra: os preceitos constitucionais servem para ordenar a realidade circundante a depender da interpretação que se lhes atribuam. Todavia, não são modificações formais, inoportunas e inviáveis, com promessas teóricas de fácil equacionamento, que trarão uma suposta ‘felicidade nacional’.

Jorge Reinaldo Vanossi transmitiu lição lapidar. Conforme ensinou, dois problemas surgem quando falamos em reforma constitucional: 1º) em que sentido se fará a mudança; e 2º) como o órgão reformador deverá comportar-se perante ela. Com efeito, para se reformular o texto de uma Constituição, urge, a priori, se chegar a um acordo sobre várias questões, as quais se confluem em três itens distintos, porém complementares:

1ª: que é que se quer reformar;

2ª: que é que se deve reformar;

3ª: que é que, presumivelmente, se pode reformar.

Desse modo, não é simples empreitada mudar textos constitucionais. O constituinte derivado brasileiro, de um modo geral, se preocupa em fazer reformas, esquecendo-se do modo como elas devem ser concebidas.

Veja-se, a propósito, a EC n.19/98, que trouxe a reforma administrativa. Mais uma vez, os depositários do poder constituinte derivado colocaram o carro na frente dos bois, cometendo equívoco lamentável. Do ângulo financeiro, intentaram apertar o cinto das estatais, o que, a um primeiro momento, parece ser positivo. Acreditaram, contudo, que passando do modelo burocrático de Estado para o gerencial, poderiam equacionar a receita, eliminando as despesas e obtendo resultados. Em tese, a concepção de autonomia gerencial parece perfeita. Do ponto de vista da viabilidade ou realização concreta o problema é outro, porque o instrumento de realização do modelo gerencial é o contrato de gestão. Todavia, este contrato, cujo fundamento é dinamizar as parcerias solidárias, é uma icógnita, desafiando a argúcia dos juristas e a enorme criatividade das entidades administrativas.

3. Miniconstituinte

A teoria do poder constituinte, maturada pelo labor incansável de estudiosos de escol, tem sido renegada, nos meios legislativos, de modo contundente. Isso traz conseqüências sérias, as quais comprometem o sentimento constitucional.

Nesse contexto, muito se tem falado em “miniconstituinte”. A propósito, tal terminologia, além de teratológica e imprópria, não encontra precedentes no direito constitucional comparado.

Seja como for, existem no Congresso Nacional cinco propostas de emendas constitucionais para a realização de revisões. Elas pretendem instituir um mecanismo formal, que esteja apto para facilitar revisões constitucionais, sem a observância das formalidades técnicas, consagradas quando da feitura do diploma maior.

É que, pela manifestação constituinte originária de 1988, a Constituição só pode ser alterada via emenda constitucional aprovada por três quintos dos parlamentares em dois turnos na Câmara e dois turnos no Senado.

Trata-se de um limite procedimental ao poder reformador.

Ao consagrar essa vedação no art.60, § 2º, do Texto Supremo, o que se buscou foi manter a estabilidade, para preservar o pórtico da rigidez constitucional.

É certo que estabilidade não significa inalterabilidade, porquanto o dinamismo da realidade social, com situações e exigências sempre novas, em constante evolução, obriga a adaptação das normas constitucionais aos ditames da vida.

Todavia, ao estabelecerem o processo de revisão ou emenda, os legisladores fazem-no cautelosamente, de modo a tornar as técnicas de mudança mais solenes, árduas, difíceis e demoradas, para que não sejam de inopino, despropositadas, sem previsibilidade de quando irão ocorrer.

Daí a exigência da ponderação e do equilíbrio nas instituições ao se pretender reformular a letra do Texto Magno.

Utiliza-se, para tanto, certo processo formal – complexo e específico – diverso dos meios comuns de elaboração das leis ordinárias e complementares.

Logo, qualquer proposta no sentido de se criar “miniconstituintes” se apresenta, totalmente, inconstitucional. A uma, porque subverte o primado da rigidez; a duas, pois viola a manifestação constituinte originária; a três, porquanto, a observância do quórum qualificado de três quintos é princípio imodificável.

Admiti-lo seria aceitar a tese da dupla revisão, sobremodo controvertida na seara constitucional.

Parece-nos inviável o legislador reformador, por intermédio de dupla revisão, suprimir os limites procedimentais, nem mesmo através de consulta popular, seja através de plebiscito, seja através de referendo. Ou se convoca uma Assembléia Nacional Constituinte para elaborar uma nova Constituição, ou se respeita o único caminho para se empreender reformas, isto é, através da aprovação de emendas em dois turnos na Câmara e no Senado, com o voto de, no mínimo, três quintos parlamentares.

A justificativa para tal argumento é a seguinte: as vedações procedimentais são imprescindíveis e insuperáveis.

Imprescindíveis, porque simplificar as normas que estatuem limites, outrora depositados pela manifestação constituinte originária, é usurpar o caráter fundacional do poder criador da Constituição.

Insuperáveis, pois modificar as condições estabelecidas por um poder mais alto – o poder constituinte originário – com o escopo de reformar-se o processo revisional, é promover uma fraude à Constituição dos juristas alemães.

Essa fraude à Lei Máxima consiste numa agressão à superioridade da atividade constituinte de primeiro grau, colocando em risco a ordem constitucional instituída.

Através da aludida fraude podem ocorrer as chamadas rupturas constitucionais, que se traduzem pela quebra de juridicidade de certos preceitos da constituição, em certas hipóteses excepcionais, perdurando o mesmo Texto Magno no restante dos casos.

Por isso, o processo de dupla revisão viola as normas que prescrevem a imodificabilidade de outras normas, e, nesse caso, alija as cláusulas de inamovibilidade da constituição.

Portanto, qualquer reforma deve ser constitucional, para não agredir a constituição.

4. Controle de constitucionalidade das cláusulas de inamovibilidade

Qualquer mudança atentadora dos limites estabelecidos padecerá do vício de inconstitucionalidade, ficando sujeita à apreciação do Poder Judiciário, pelo controle de constitucionalidade.

Discute-se, porém, quanto à amplitude desse controle.

Em relação ao controle da constitucionalidade formal não há dúvida. Toda reforma constitucional que desrespeite o processo prescrito para sua tramitação, v.g., os requisitos para a iniciativa da proposta, número de discussões, maioria exigida para aprovação etc., está sujeita a ser declarada inválida pelo órgão encarregado de apreciar a sua constitucionalidade.

Assim, a violação do procedimento estabelecido (iniciativa, votação, quorum etc.), ou de norma que não possa ser objeto de reforma, gera a observância do órgão jurisdicional, com o controle de constitucionalidade.

Quanto à apreciação da constitucionalidade material da reforma, alerta Nelson Sampaio para a conveniência de distinguir se existem proibições expressas, quanto ao objeto da revisão constitucional, ou se há silêncio a respeito.

Vários autores, a propósito, só admitem o controle de constitucionalidade na hipótese das limitações explícitas.

É o caso de Michele Petrucci que admitiu o controle de constitucionalidade intrínseca ou formal das leis constitucionais, ao verberar que a substância destas somente pode ser apreciada, no sistema italiano, quando violem o art. 139 da Constituição, que proíbe projeto de revisão tendente a abolir a forma republicana de governo, pois se trata, então, de princípio supraconstitucional.

No domínio prático, entretanto, assevera Petrucci que a noção não tem grande valor, indagando que tal atentado poderia fazer-se valer diante da Corte, tendo alcance puramente teórico, uma vez que uma lei desse gênero transporia os limites do ordenamento jurídico constituído, dentro do qual a Corte pode operar, para assumir caráter revolucionário.

Contudo, desde que a tarefa do juiz é a de preocupar-se antes com o acerto e a justiça de suas sentenças, diante de proibições explícitas como as citadas atrás, não há justificativas para vacilar-se quanto ao cabimento do controle de constitucionalidade.

Cremos que inexistem maiores problemas no que diz respeito ao controle da constitucionalidade das normas que contêm limitações explícitas, as quais previstas no Texto Maior, podem e devem ser controladas.

O problema surge quanto ao controle da constitucionalidade das limitações implícitas, inerentes, tácitas ou imanentes do poder reformador. Aí, a questão é bastante complexa, haja vista que nestas proibições inexiste determinação expressa do constituinte no sentido de vedá-las.

Disso decorre a necessidade de fixarmos o catálogo daquilo que consideramos limitações implícitas ao poder reformador. Conseqüentemente, ao defender que o controle de constitucionalidade pode ser exercido nesse domínio, urge discriminar as matérias tidas como proibições tácitas ao exercício do poder reformador.

Assim, admite-se esse controle das vedações implícitas, desde quando a reforma atente contra os direitos fundamentais do homem, a titularidade do poder constituinte e do poder reformador, as disposições que regulam o processo da emenda ou da revisão constitucional.

Nessas hipóteses, certamente exsurgirá a jurisdição constitucional, contribuindo para o controle da constitucionalidade de atos normativos contrários às vedações inerentes à constituição.

5. Reforma e sentimento constitucional

Seria viável se empreender mudanças constitucionais, num texto que ainda não foi vivenciado na maioria de suas prescrições ?

Karl Loewenstein já havia percebido, com primor, o fenômeno do descompasso ou falta de sintonia entre as normas constitucionais e a realidade do poder. Classificou, nesse passo, as constituições através de um critério ontológico, distinguindo-as quanto ao caráter normativo, nominal ou semântico. Seguindo seu raciocínio, os dez anos da Constituição de 1988 leva-nos ao encontro de um Texto meramente nominal, onde predominou uma desarmonia entre os pressupostos sociais e econômicos existentes e a aspiração constitucional.

Simples leitura do art.3º, perguntamos: a pobreza foi erradicada? as desigualdades sociais e regionais foram reduzidas?

Formalmente, a Constituição de 1988 foi pródiga ao consagrar os dois grandes tipos de democracia: a liberal e a social.

Oxalá, na próxima década possamos comemorar a implantação dos dois modelos de democracia descritos, porque, nesses dez anos de Constituição, a democracia social não saiu do papel e a democracia liberal está seriamente abalada.

A fome, remanescente da involução e do primitivismo, é o maior exemplo que se pode oferecer.

Numa sociedade civilizada, na qual alguém morre pela fome, o respeito ao vetor constitucional da dignidade da pessoa humana, prestigiado, na forma, pelo constituinte de 1988, desaparece por completo, pois o mínimo direito que tem o ‘cidadão’ é o de alimentar-se.

Paradoxalmente, como sublinhou Octávio Mangabeira, “armazéns e silos espalhados pelo mundo inteiro estão abarrotados de grãos, aguardando a aceleração e alta de preços, muitos deles produzindo elevadas despesas enquanto parte das suas reservas apodrecem ou são devoradas pelas pragas, estimulando as multidões esfaimadas para apelarem para o saque, para a desordem, para a violência alucinada, em algumas circunstâncias e lugares estimuladas por outros interesses, igualmente sórdidos, face à ultrajante medida dos governantes que não tomam providências preventivas nem organizam frentes de trabalho, abrindo poços e açudes para reverter a situação na primeira oportunidade, pagando condignamente o esforço rude dos trabalhadores com salários justos e através desses alimentos esquecidos”.

6. Conclusão

Os dez anos de Constituição poderíam ter sido muito positivos. Basta ver o expressivo rol de direitos e garantias fundamentais; a indenização pelo dano moral; a proteção à imagem, à honra e a vida privada; a criação do Superior Tribunal de Justiça e dos Tribunais Regionais Federais; a defesa do meio ambiente; o fim da discriminação jurídica contra os filhos; o advento da ação de inconstitucionalidade por omissão e do mandado de segurança coletivo; as novas instituições do Ministério Público, e tantas e tantas conquistas, notáveis no plano constitucional positivo.

Certamente, se algum estrangeiro, dotado de inteligência, aportar-se em plagas brasileiras, sendo desconhecedor da realidade nacional, e decidisse analisar a vida constitucional pátria, pelo que está na Constituição de 1988, ficaria estarrecido com o elevado grau de maturidade que conseguimos alcançar. Bastaria ler o art.170, relacionado à ordem econômica e financeira, para chegar à constatação de que o nosso ordenamento supremo prestigia a valorização do trabalho humano, assegurando a todos existência digna. Ficaria, sobremodo, embevecido, vendo o pleno emprego garantido, o meio ambiente tutelado, sem falar da redução das desigualdades regionais e sociais. Tudo isso, conforme ditames de justiça social!

Sabemos que nada disso existe. Aliás, nunca existiu. Talvez, jamais exista.

Todas essas ilusões constitucionais afiguram-se plenamente inócuas, porquanto não desempenham efeitos concretos, não se realizam na vida diária dos homens.

A constituição perde o seu prestígio, o sentimento constitucional fica frustrado. Ninguém leva a sério a Lei das Leis. Ela passa a ser vista como uma simples portaria !!!

Nesse passo, muito se espera de todos, inclusive da nova geração de magistrados brasileiros. Só da sua energia e lucidez poderemos sacar o resgate de nossa sociedade.