Direito e ontologia hermenêutica fundamental. Alguns paradigmas para a compreensão do fenômeno…

Direito e ontologia hermenêutica fundamental.
Alguns paradigmas para a compreensão do fenômeno jurídico

Luiz Alexandre Cruz Ferreira
professor da Unicastelo, mestrando em Direito pela Universidade de Ribeirão Preto (SP)
Alexandre Mendes Crus Ferreira
bacharelando em Direito pela Universidade de Ribeirão Preto (SP)

1 CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES

O homem sempre enunciou juízos morais (Tugendhat, 2000:12). Para Aristóteles (1) a nossa linguagem encontra-se impregnada desde sempre por estes juízos, os quais ele denominou afetos e que consistiam em sentimentos negativos ou positivos ( prazer e desprazer ) diante de um determinado acontecimento (2). Caso não julgássemos moralmente estes sentimentos não poderiam existir. É pressuposto de todo o juízo moral a aceitação da liberdade do outro nas relações intersubjetivas. A atuação ética do homem é conseqüência imanente de seu processo associativo e sua origem confunde-se com ele.

É razoável a suposição de que a atuação moral do ser humano se dá no exato momento em que ele se associa a outros homens (3). De igual maneira, pode-se perfeitamente entender que a obrigatoriedade do atuar ético do homem em seu grupo tem seu fundamento na autoridade que, de seu turno, remete à idéia de poder. Somente após o estabelecimento da autoridade, e conseqüentemente do poder, é que se pode falar em comportamentos morais obrigatórios.

Tão logo surgiram os primeiros agrupamentos humanos foi presente a idéia de poder. “O poder sempre existiu, não havendo qualquer documento, mesmo relativo aos períodos pré-históricos, indicando a possibilidade de ter existido, em alguma época, uma sociedade humana desprovida de poder” (Dalari, 1982:7). Nas sociedades mais primitivas o exercício do poder confundia-se com a idéia de força material, na medida que ele foi originariamente outorgado aos membros da comunidade mais aptos à defesa contra outros homens e forças da natureza.

Alguns autores sustentam que o Direito nasceu como forma de legitimar o poder (Weber, 2003). Não parece, contudo, que tenha pertinência referida tese. Antes da existência do Direito, o homem já agia eticamente e, justamente por agir assim ele se submeteu à uma autoridade que não era legitimada pelo Direito, mas pela ética. O Direito ainda demoraria muito para nascer. Neste sentido, é lícito concluir pela antecedência da ética em relação ao poder e deste em relação ao Direito. O argumento de Miguel Reale neste sentido parece irrefutável: ” a positivação do Direito depende da existência de um poder estabelecido ” (Reale, 1960:115). Talvez seja por isto que resulte insuficiente a abordagem de Weber acerca do poder e de suas causas de justificação, entre as quais ele cita o Direito (Weber, 2003). Referido posicionamento conduz a conclusão de que o poder pode até mesmo ser empregado contra a sociedade, bastando que esteja justificado pelo Direito, idéia que vivamente repudiamos.

Hodiernamente as idéias da titularidade do poder e da necessidade de consenso na construção de um ordenamento jurídico não são mais postas em dúvida. Esta conquista do pensamento atual tem sua gênese na elaboração da teoria do Poder Constituinte Originário (Santos, 1980). Desde que surgiu, no Século XVIII, a idéia de uma constituição iria afetar profundamente todos os modernos sistemas jurídicos mundiais. Isto não significa, entretanto, que os povos antigos não conheceram uma constituição. Conforme Dalmo de Abreu Dalari, “no sentido comum da palavra, todos os povos sempre tiveram uma constituição, assim como se diz que todas as coisas formadas de diversas partes são constituídas dessas partes” (Dalari, 1985:3).

De fato, não se concebe a existência de um Estado, ou mesmo de um ordenamento jurídico com vigência em um território determinado, que não traga ínsita a idéia de um Poder Constituinte Originário. Assim, talvez seja possível avançar nas lições do mestre para dizer que, em verdade, todos os povos necessariamente tiveram uma constituição e que esta continha cláusulas legitimadoras do exercício do poder ( consenso e bem comum ). Neste caso, não é o próprio poder que está sendo legitimado pelo Direito, mas seu exercício.

É possível defender, portanto, que o princípio do consenso, que se acha impregnado no próprio Poder Constituinte Originário, deve se irradiar a partir daí para todo o sistema jurídico. Assim, toda norma que violar o princípio do consenso é inválida e deriva de um anti-poder. Estamos propondo, neste particular, uma reflexão mais aprofundada sobre um antigo conceito, completamente arraigado no pensamento jurídico da atualidade, segundo o qual seria possível uma cisão entre legalidade e legitimidade. Nosso pensamento se dirige no sentido de que esta antimomia somente poderia se justificar diante de uma concepção meramente formal do Direito. Substancialmente considerado, o Direito não pode ter a pretensão de converter em legalidade a ilegitimidade. Toda norma que pretende conferir legalidade ao ilegítimo fere o princípio do consenso e, portanto, é inválida. Pode perfeitamente ser desconsiderada no momento da concreção do fenômeno jurídico.

2. NORMA JURÍDICA E ONTOLOGIA HERMENÊUTICA DO DIREITO

A manifestação mais explícita do Direito é a norma jurídica (Bobbio, 2003). Esta, pelas próprias características, pressupõe abstração e generalidade. Não é possível conceber a idéia da produção de uma norma em situação casuística.

Sem a possibilidade de conhecer efetivamente a totalidade da situação concreta que pretende regular, que pode apresentar infinitas peculiaridades, em alguns casos a aplicação da norma jurídica abstratamente enunciada pode levar a uma situação de injustiça ou, em outras palavras, a uma violação do consenso. Pense-se em um exemplo já bem conhecido de todos. Uma cidade sitiada pelos inimigos resolve editar uma norma proibindo a entrada de qualquer pessoa em seu território durante o período da guerra. As muralhas são fechadas em cumprimento do comando normativo. Pouco tempo depois, cientes de que sua cidade estava em perigo, guerreiros que viajavam há muito tempo, resolvem voltar para defender seu país; ao chegar, encontram as muralhas fechadas. O texto normativo abstrato impede a entrada dos guerreiros na cidade. Ocorre que esta proibição é absurda. A situação concreta efetivamente vivenciada, em alguns momentos, transforma a aplicação da norma jurídica num contra-senso, numa violação. Este exemplo é diuturnamente repetido nas relações intersubjetivas de um país.

Várias teorias tem sido construídas ao longo do tempo objetivando conferir razoabilidade ao processo de interpretação do Direito (4). Nenhuma delas, entretanto, parece atacar o problema nas suas causas primárias e elementares. Esta perspectiva precisa mudar radicalmente e é exatamente esta a proposta do presente trabalho.

A nosso sentir, o grande problema da compreensão do fenômeno jurídico reside no desconhecimento dos fundamentos hermenêuticos do Direito. Os operadores de nossa ciência ainda se servem da hermenêutica como técnica de interpretação de um enunciado (Bleicher, 1980). O máximo a que se consegue chegar por intermédio desta visão é a proclamação de um espírito da norma posta, cuja legitimidade nem sempre fica evidenciada. Este espírito é sempre invocado para corrigir as distorções que a aplicação de uma norma ao caso concreto podem provocar. Alguns chamam este processo de interpretação lógica ( na verdade, uma técnica de interpretação que busca resultados lógicos, mas nem sempre legítimos ). Seria bastante? Entendemos que não.

A hermenêutica não é técnica, mas fenômeno de compreensão. Ela não é auxiliar do Direito, mas sua essência. Essencialmente o Direito é hermenêutica. É um problema fundamental na atualidade (Bleicher, 1980).

O termo hermenêutica deriva do grego e significa declarar, anunciar, interpretar ou esclarecer e, por último, traduzir. Apesar da multiplicidade de acepções, a idéia que resulta é a de que alguma coisa seja levada à compreensão. Supõe-se que a palavra derive de Hermes, “o mensageiro dos deuses, a quem se atribui a origem da linguagem” (Coreth, 1973:1).

Desde a Grécia que a expressão tem relação íntima com a autoridade de um enunciado, já que em primeiro lugar era considerada técnica de interpretação da mensagem dos oráculos (Coreth, 1973). A dimensão sacra já era conhecida dos hebreus e se propagou por todo o mundo, sobretudo na Idade Média, na tentativa de determinar o alcance dos postulados canônicos. A palavra hermenêutica, portanto, foi formulada e empregada primeiramente na teologia. Como arte da compreensão, entretanto, só seria utilizada na modernidade.

Contudo, sempre existiram, ao lado dos textos sacros, enunciados profanos que reclamavam esclarecimento. Na verdade, portanto, embora o desenvolvimento da hermenêutica tenha se verificado mais intensamente no campo teológico, seus reflexos se irradiaram também sobre regras estranhas à sacralidade, notadamente as de moral e conduta provindas da autoridade.

O parentesco da hermenêutica sacra com a jurídica é evidenciado pelas características comuns das duas. Tanto em uma quanto na outra o objeto é a compreensão de um enunciado que fala de maneira normativa e provém de certa autoridade, tendo em si a pretensão de obrigatoriedade (Coreth, 1973).

Entretanto, o que se observa hoje é que, se de um lado houve extraordinário progresso nas pesquisas sobre hermenêutica no campo da teologia e da filosofia, o mesmo não aconteceu no Direito. Com efeito, há muito tempo a hermenêutica teológica e mesmo filosófica já ultrapassaram a característica de uma ciência prática, que formulava regras para uma correta interpretação do texto das Escrituras Sagradas. O sentido da compreensão não se identifica mais com a práxis do trabalho exegético, servindo a ele. A verdadeira compreensão do sentido daquilo que nos é dado deve extrapolar uma mera exegese prática de afirmação literal do sentido, porquanto deve ocupar-se das próprias condições de possibilidade do horizonte do entendimento. Em outras palavras, debaixo da idéia da busca da clareza de um texto existem problemas muito mais profundos e sérios que não devem ser desprezados, sob pena de comprometimento absoluto da aplicação dos conhecimentos hauridos.

A transposição dos limites estreitos da exegese jurídica como prática só se revela necessário, entretanto, se for igualmente superada a idéia de Direito fornecida pelo positivismo jurídico. Acabado dentro de uma norma positiva o Direito não precisa o ser compreendido. Em outras palavras, o Direito como técnica-jurídica carece tão só de uma técnica-hermenêutica. De outra forma, presente a necessidade de compreensão axiológica do Direito, a utilização de qualquer técnica-interpretativa resulta completamente insuficiente.

O que se vê hoje em dia é que os problemas hermenêuticos do Direito ainda não superaram aqueles existentes ao tempo da famosa polêmica entre a Escola de Antioquia, mais conservadora, que pugnava por uma interpretação literal dos textos das Escrituras e a Escola de Alexandria, que reclamava uma interpretação mais espiritual dos enunciados. Várias polêmicas de interpretação do Direito hoje remetem à questões que não eram novidade, portanto, no Século III d.C.

O caráter dogmático da epistemologia jurídica tem suas raízes assentadas no pensamento da Idade Média (Bleicher, 1980). A exemplo da Alta Escolástica, também o Direito de hoje quer vincular todos as soluções de seus gritantes problemas à uma concepção sistemática. A implementação dos dogmas jurídicos foi estabelecida com o propósito de conduzir a uma forma objetiva de interpretação dos textos normativos, que se resume na busca de afirmação do sentido literal de um enunciado, sem maiores considerações. O princípio hermenêutico da Escolástica ( na verdade mera técnica-interpretativa ) vem sido constantemente repetido até nossos dias no campo jurídico. Os sacerdotes mudaram, o modelo não. A proposta de edição de Súmulas de caráter vinculante, por exemplo, não é senão a repetição literal de disposição aprovada no Concílio de Trento, onde a cúpula da Igreja Católica declarava expressamente sua exclusiva autoridade no estabelecimento dos dogmas que deveriam ser seguidos pelas pessoas (Olson, 2001).

Ocorre que, desde a eclosão do Iluminismo, novos paradigmas de compreensão se tornaram possíveis graças ao avanço da hermenêutica. O pensamento de Kant descortinou possibilidades infinitas para a compreensão humana. Scheleiermacher, ao indicar a necessidade da subjetividade na interpretação, estabeleceu um marco que, no plano jurídico, jamais seria ultrapassado. O Direito continua até hoje engalfinhado aos seus dogmas. As bases de uma nova hermenêutica foram ampliadas com a publicação, em 1927, de Ser e Tempo, de Heidegger ( obra que o mundo jurídico recusa-se em conhecer ). Para este extraordinário pensador, a compreensão é questão existencial. A existência é marcada pela compreensão do ser. A hermenêutica não é mais considerada como uma arte de interpretar textos, mas uma tentativa de determinar a própria essência da interpretação da existência. Compreendida a existência, ela interpreta-se a si mesma no tempo e na história. Na verdade, uma coisa se manifesta dentro de uma totalidade já dada e toda a interpretação se move dentro de uma concepção prévia desta totalidade. A existência do ser-no-mundo ( Dasein ) projeta o horizonte de sua auto-compreensão. O mundo, portanto, encontra o seu fundamento no ser.

O progresso da hermenêutica possibilitou uma enorme ampliação das possibilidades de compreensão das ciências de espírito e tem determinado verdadeiros saltos do pensamento ocidental.

É certo que a norma jurídica tem importância para o Direito. Esta constatação é inevitável e seu alcance não deve ser mitigado. Entretanto, a exata compreensão da norma só é possível através de uma ontologia hermenêutica do Direito como um todo. Somente aí será possível descortinar seus princípios fundantes e avaliar as conseqüências decorrentes de sua concreção.

3 HORIZONTES ONTOLÓGICOS DO DIREITO

Estudos sociológicos recentes indicam que a condição humana pressupõe relações inter-existenciais decorrentes de sua inexorável propensão à sociabilidade. A sociedade, portanto, pode ser considerada, à exemplo do que fez Ginsberg, como “a rede ou tecido de interações e inter-relações humanas”, ou ainda na esteira do pensamento de Washington Peluso, como “o entendimento entre indivíduos que co-existem ” (apud Cunha, 1989: 13).

O Estado, por outro lado, acima de uma realidade político-jurídica, é uma realidade existencial que determina, ou pelo menos condiciona, a existência de seus integrantes. Pode trazer o bem ao indivíduo ou, ao revés, tolher-lhe as possibilidades de progresso. É através do Direito que o Estado apresenta-se mais ostensivamente. O fenômeno jurídico para ser compreendido em sua inteireza, deve ser considerado em três momentos ontológicos distintos. O primeiro deles ocorre quando é editada uma norma de conduta obrigatória. Neste momento ocorre a imposição do “direito inautêntico, utilitário, manipulável” (Maman, 2002:76). O segundo momento aparece quando da situação de pretensão de concreção da norma posta. O indivíduo compreende o comando positivado e pode aderir ao enunciado ou não. Caso resolva resistir à efetivação da lei, surge uma situação de conflito e então o Estado é novamente chamado a solucioná-lo, instaurando um terceiro momento ontológico do Direito. Quando chamado a dirimir um conflito, o Estado reveste-se de sua compleição humana, vale dizer, ele se efetiva entre homens existentes, através de um processo dialógico. Enquanto a ontologia dos momentos anteriores é calcada na busca do consenso, neste último ela se orienta pela busca da Justiça, ou bem comum, universo valorativo objetivado por um processo dialético ( direito autêntico ). A tensão entre os momentos ontológicos do Direito, entretanto, só pode ser mediada pela compreensão, em uma palavra, pela hermenêutica (Heidegger, 2004).

Pode se dizer que “o jurídico é alcançado pelo homem existente ( o Dasein ) em sua constituição fundamental, isto é, dentro de sua estrutura existenciária e que se dá o nome de compreensão, a qual se desdobra nos fenômenos sucessivos da explicitação ( Auslegen ) e interpretação” (Maman, 2002: 72) Ou seja, quando edita a norma jurídica, o Estado reconhece o modelo consensual de homem justo ideal, enquanto que quando da concreção do fenômeno jurídico através da decisão de uma situação controvertida e dialógica, realiza uma obra de arte, que será boa se promover uma solução justa e má se não atingir este objetivo.

A ontologia da normatividade do primeiro momento é apenas legitimadora, enquanto que a ontologia da juridicidade do último momento possui sua raiz ontológica no cuidado. Neste caso, a constituição fundamental do Direito se descobre na pesquisa da disposição necessária e permanente da busca do bem. Qualquer processo verdadeiramente hermenêutico, portanto, tem que buscar os fundamentos da compreensão nesta realidade histórica, vale dizer, tem que ser capaz de superar a idéia do Direito como ôntico, para descortiná-lo ontologicamente. Somente o Direito inautêntico, isto é, aquele que decorre de uma produção legislativa, é ôntico. A interpretação do Direito pelas pessoas ou pelo juiz em uma situação de conflito é fenômeno ontológico e somente assim pode ser compreendido.

A essência do Direito se desoculta, portanto, na possibilitação das condições existenciais do homem. O modo autêntico do ser jurídico é a pacificação e a justiça, que devem ser buscados sempre. Numa situação de carência, o Direito deve suprir a falta e, desta maneira, legitimar-se como instrumento capaz de promover condições para a existência do Dasein, impedindo-o de perecer. “A ordem jurídica não abandona a existência cotidiana do ente humano existente, conforme afirmou Heidegger” (apud Maman,2002: 74). E a essência do Direito, repita-se, não pode ser confundida e nem totalmente absorvida pela lei positiva. O ser do Direito transcende a norma posta.

Seguindo as pegadas de Solon Spanoudis, na apresentação da tradução de um texto de Heidegger (1981), necessário um esclarecimento preliminar acerca das expressões ôntico e ontológico, existenciário e existencial. Fazemos isto com o escopo de superar a singela idéia hoje presente no Direito, herdada do positivismo jurídico, que nossa ciência é um dado, fenômeno ôntico portanto, já que totalmente identificado com a lei positiva. Nossa argumentação é de que o Direito é fenômeno existencial e, por isto sua compreensão só será possível por meio de uma ontologia hermenêutica. Pois bem, a palavra existência não pode ser traduzida por realidade, como costumeiramente se faz. Existência vem do verbo ek-sistere; ek sistência é algo que emerge, se manifesta, se desvela. Tudo o que é percebido, entendido, conhecido de imediato, é ôntico. A lei positiva é ôntica. São dados necessários para a descoberta do que se manifesta, do que se descortina, vale dizer, da existência. Pode-se dizer, a partir daí, que o Direito também é ôntico? Entendemos que não (para nós, evidentemente, o Direito não se resume na norma positiva). Heidegger parte da vida cotidiana para mostrar os fenômenos ônticos e seus aspectos ontológicos. Uma das características fundamentais do ser humano é a perspectiva “futural” (Heidegger, 1981:12). O homem sente-se sempre impelido a ir adiante, a prever a eclosão de possibilidades. Por exemplo, a partir da ciência de que Jarbas matou Jonas, o homem passa imediatamente a conjecturar sobre o futuro de Jarbas. Será condenado? Será preso ? Agiu bem? Foi movido por ciúmes? Cumprirá a pena? Será absolvido? É inocente? O prever, neste exemplo, ” é o ontológico, aquilo que possibilita as diversas maneiras de se prever o resultado; é uma característica primordial, fundamental do ser humano, uma existenciália, entre outras e não se confunde com causa” (Heidegger, 1981:13). Mas a partir de que dados o homem pode prever o que acontecerá com Jarbas ? A lei positiva é um dado ( embora não seja o único ), na medida que ela prevê uma sanção para aqueles que cometem um homicídio ou mesmo reconhecem causas que excluem o crime; a reação das pessoas contra (ou mesmo a favor ) o comportamento de Jarbas, observáveis sistematicamente, também pode servir de parâmetro possibilitador de uma previsão; a condição econômica de Jarbas, se ele é rico, se ele é pobre, se pode constituir um bom advogado ou não, enfim, também isto tudo influirá na previsão sobre seu futuro. Todos estes dados correspondem ao ôntico ou existenciário.

O processo de eclosão de uma regras de conduta ( lei ) é fenômeno de previsão e tem, portanto, natureza ontológica. A partir do momento que a esta lei for promulgada ela passa a ser ôntica, um dado. A adesão ou não do indivíduo ao enunciado legal também é um momento ontológico. Todas as pessoas atingidas pela norma tentam compreendê-la à luz de sua situação peculiar concreta e o resultado deste entendimento será exprimido pela decisão de cumpri-la ou de resistir à sua concreção. Esta decisão, de sua vez, se materializa num fato, positivo ou negativo, em relação à lei. Este fato concretamente verificado também é ôntico, é um dado.

Consoante afirmado, todos os momentos ontológicos são previsões de possibilidades que somente se efetivam através de uma compreensão da realidade, vale dizer, são momentos hermenêuticos.

O fenômeno jurídico pode se tornar concreto com a mera adesão do particular a uma norma positiva. Neste caso, inexiste situação de conflito. A situação abstrata e geral prevista pelo legislador na ontologia de formação da norma de fato se verificou. O dado ôntico emanado do Estado ( a lei ), dirigiu a ontologia hermenêutica do sujeito que, então, entendeu como melhor possibilidade para si a de atuar na conformidade da genérica previsão normativa. Houve a concreção do Direito neste caso.

Pode acontecer, entretanto, que o sujeito, ao realizar sua ontologia hermenêutica em relação a uma norma positiva, entenda que ela não possa ser aplicada ao seu caso concreto e específico, quer por revelou-se absolutamente injusta para regular a situação efetiva, quer porque outras possibilidades se lhe apresentam como mais eficazes para sua existência. Neste caso não há concreção do Direito e surge a necessidade do desencadeamento de um novo momento ontológico hermenêutico tendente a efetivá-lo.

Este último momento ontológico é realizado pelo juiz, a quem compete tornar concreto o Direito em face de uma situação controvertida. Como momento ontológico, não fica o juiz adstrito a nenhum dado ôntico específico na construção deste processo. Ele deve considerar as várias possibilidades existentes. Em primeiro lugar, buscará o resgate da ontologia da norma e identificará a situação de consenso inspiradora. Sua finalidade será de pacificação. Nesta primeira fase, portanto, o juiz não busca necessariamente a justiça, mas a paz social, instância que melhor exprime o consenso. Somente no caso desta pacificação se revelar impossível na situação específica, o juiz deve tornar concreto o Direito através da afirmação axiológica da justiça.

A reconstrução dos momentos ontológicos precedentes, feita pelo juiz quando da concreção do Direito, se orienta, pois, num primeiro momento pela observação dos dados ônticos mais sensíveis: a lei que emergiu da primeira etapa e o fato que surgiu da segunda etapa, tendo como o norte hermenêutico seus próprios valores, que não singelas emanações subjetivas, mas uma axiologia fundada no processo histórico de realização de uma síntese a partir do desenvolvimento de um momento dialético.

Em outras palavras, a ontologia de concreção do Direito realizada pelo juiz é a reconstrução da ontologia da norma na busca do consenso, exprimida pela possibilidade de pacificação, bem como, se necessário, a reconstrução da ontologia do fato, com a proclamação da solução justa para uma situação que não pode ser pacificada.

A concreção do Direito, portanto, é também um momento ontológico-hermenêutico. Não se trata de interpretar o sentido de uma lei, mas as possibilidades desta lei de fazer Justiça ao caso concreto. Este deve ser o objetivo do aplicador que, para conseguí-lo tem que compreender a si mesmo.

4 CONSENSO E HORIZONTE DE FORMAÇÃO DA NORMA POSITIVA

A teoria normativa do Direito ainda é a base da epistemologia jurídica. Em sua concepção mais radical, ela sustenta que o Direito é “um conjunto de normas gerais e positivas, que regulam a vida social ” (Monteiro, 1982 :8). Mas será suficiente esta conceituação ? Será que o Direito pode ser identificado com a norma jurídica ? Parece que não.

A concepção normativa vem recebendo toda sorte de críticas (5). Uma das mais relevantes é a que vê o Direito como instituição, doutrina esta desenvolvida, entre outros, por Santi Romano, em seu L´Ordinamento Guirídico (apud Bobbio, 2003), que tem a pretensão de reafirmar o conceito de sociedade ( ubi ius ibi societas ), sustentando que o Direito só se manifesta em uma coletividade que se mostre organizada. É a ordem social, pública ou privada, que provoca o nascimento do fenômeno jurídico Aflora deste pensamento, portanto, o pluralismo jurídico (6). Também nos passos de uma crítica à teoria normativa pode-se citar a idéia da “teoria do Direito como relação intersubjetiviva” (cf. Bobbio, 2003:28). A própria teoria tridimensional do Direito, exposta por Miguel Reale e que encontra seguidores no mundo todo, repudia a idéia de que o Direito se resume a uma norma jurídica (Reale, 1957).

De qualquer forma que se veja o Direito – e não é nossa intenção analisar todas as vias tentadas, até porque são várias -, o fato da norma constituir-se importante aspecto do jurídico é inegável. Mas daí a entender que o Direito se encerra nela existe uma distância muito grande.

A norma jurídica é mecanismo de controle social. A despeito de insinuações em contrário, pode-se dizer que todo controle social deve ” oferecer ao indivíduo alternativas para as suas ações que visem satisfazer as suas necessidades” (Souto, 2003:176). A norma jurídica deve sempre buscar, ao definir situações, entregar aos indivíduos instrumentos que permitam um ajustamento maior aos meios sociais, porquanto são instâncias pacificadoras do estado de tensão resultante do próprio processo associativo, que pressupõe do indivíduo a outorga de parcela de sua liberdade para a constituição do grupo.

Dentro desta perspectiva, supõe-se inicialmente que a norma não deve pretender regular na inteireza os fatos sociais. Absolutamente esta não deve ser sua tarefa. O fim buscado pela norma deve ser o de estabelecer parâmetros aceitáveis de atuação do indivíduo perante o grupo social. Referidos parâmetros traduzem expectativas de comportamento que, espera-se, sejam flexíveis por natureza, na medida que a rigidez só faria aumentar “a tensão entre o individual e o coletivo” (Souto, 2003: 177). É latente a idéia de que é absolutamente necessária a aceitação, em determinados casos, de um comportamento divergente, que não pode ser previsto pela lei, mas que, nem por isso, se revela atentatório aos interesses coletivos disciplinados. Em outras palavras, se é fato que a norma pretende ser uma instância de controle social, não menos certo que suas limitações intrínsecas determinam a necessidade de que, na aplicação ao caso concreto, ela apresente certa dose de maleabilidade. Do contrário sucumbiria no propósito de instância pacificadora.

O estabelecimento dos limites específicos de tolerabilidade de um determinado comportamento desviante não pode ser pretendido quando da elaboração da norma jurídica, que tem como características a generalidade e a abstração. Mas nem por isso pode deixar de ser considerado no momento de concreção do Direito.

É verdade que o ser-no-mundo hoje é impelido a manter-se associado aos outros indivíduos (Heidegger, 2004). Também não é menos verdade que as bases desta associação são perenes e residem no aumento das possibilidades da existência dos indivíduos e, desta forma, não podem ser quebradas, sob pena de legitimar-se uma ruptura institucional.Ou seja, o homem é compelido a viver em sociedade, mas a sociedade também é compelida a manter as bases consensuais através das quais se estabeleceu. O consenso, portanto, não pode ser desconsiderado a partir da premissa de que o homem não tem mais liberdade de escolha associativa. Ao contrário, o poder popular exercido por meio dos representantes não pode desviar os olhos da estrutura consensual fundante porque, do contrário, não encontra sua legitimação.

O que entendemos por consenso, portanto, é o alicerce sobre o qual repousa a legitimação do Direito. Qualquer ontologia do fenômeno jurídico deve pretender, num primeiro momento, seu restabelecimento.

5 RESISTÊNCIA E HORIZONTES DE CONCREÇÃO DO DIREITO

Consoante se disse, enquanto está sendo elaborada, a lei mostra-se aberta à inúmeras possibilidades. Previsões são construídas. A finalidade deste processo é a afirmação de um modelo consensual geral e abstrato, capaz de implementar-se no seio da sociedade, ora como instrumento de pacificação social, ora como potencializador das condições existenciais dos integrantes da comunidade. Este momento, conforme afirmado, é ontológico. Dados são utilizados para a construção da lei: a opinião de técnicos; o pensamento da comunidade jurídica sobre o assunto; as estatísticas e demais estudos sobre o tema; pesquisas de opinião pública; implementação de mecanismos de participação, etc. Todos estes instrumentos são fenômenos ônticos. São entes. Podem ser percebidos de imediato. Pode-se dizer, portanto, que o processo de construção da norma é um fenômeno ontológico que se utiliza de dados ônticos ( como de resto toda construção ontológica se utiliza de dados ônticos ). Adotamos, repita-se, a idéia de Heidegger no sentido de que o ontológico é aquilo que possibilita as várias maneiras de algo “tornar-se manifesto, presente, criado, produzido, atuado, sentido, etc.”, enquanto ôntico é tudo o que é “entendido, conhecido de imediato” ( Heidegger, 1981:10 ). Este primeiro momento ontológico de produção da norma do Direito se encerra quando a lei é regularmente promulgada.

A lei posta já não se apresenta como instrumento de previsão de possibilidades. Ao contrário, pode ser percebida, conhecida de imediato. Torna-se ôntica. É um ente. Aqui reside um problema, ao que parece, nunca superado pela filosofia do direito. Toda reflexão do fenômeno jurídico tende a considerá-lo num único momento: a lei, que regula as condutas dos homens, deve ser aplicada ao caso concreto. O momento é único. Ocorre que os horizontes de formação da norma e de sua concreção efetiva são distintos e assim devem ser compreendidos.

O indivíduo, naturalmente, é quem deve suportar, na situação concreta, os efeitos de uma norma positiva. Ele pode ajustar seu comportamento à regra ou, do contrário, resistir a sua efetivação. Quando surge um fato social sujeito às regras do Direito, portanto, um novo momento ontológico é fundado. Trata-se de uma abertura à previsão, de estabelecimento de possibilidades. Ocorre que, consoante afirmado, este momento está afastado daquela primeira ontologia que resultou na promulgação da norma. Dentro da perspectiva do Direito, este segundo momento é muito mais importante que o primeiro. É através dele que o Direito deixa de ser inautêntico e pode ser autêntico. É somente neste segundo momento que o Direito pode tornar-se concreto.

Consoante se afirmou, quando o indivíduo, realizando uma ontologia hermenêutica, resolve aderir ao enunciado legal e pautar seu comportamento na conformidade da regra abstrata, ele concretiza o Direito. Ocorre que ninguém pode ser compelido a atuar de maneira contrária à sua vontade sem ter uma possibilidade legítima de resistir efetivamente ao enunciado normativo e de demonstrar que, na situação concreta, ele não pode se prestar a uma solução justa. O Direito não deve ser considerado como mero processo de subsunção de uma lei a uma situação concreta. Ele não se esgota aí. Em outras palavras, a objetividade racional da fórmula de adequação lógico-dedutiva pode garantir, por si mesma, a solução substancialmente justa para um caso concreto. A busca da justiça como instância teleológica do aplicador do Direito é horizonte que somente se efetiva pela ontologia hermenêutica fundamental.

O Direito, como se disse, nasce de uma idéia de consenso. O objeto é o bem comum. Todas as leis são ( ou deveriam ser ) editadas na perspectiva de legitimação da autoridade racional-objetiva desta busca. A justiça como valor axiológico nada mais é do que a verificabilidade desta adequação no plano fático.

A resistência não é modalidade de desobediência. Ao contrário, é possibilidade conferida a todos de demonstração de que a situação abstrata descrita pela lei positiva não corresponde ao caso concreto vivenciado. Esta possibilidade decorre da realização da ontologia hermenêutica pelo indivíduo. Ele entende que a norma abstrata ao se concretizar, afasta-se de seus princípios fundantes e, portanto, não pode ter o condão de promover a Justiça almejada no processo de construção da norma. Algumas peculiaridades fugiram do alcance da previsão do legislador e, por isto, ela não tem cabimento no caso. O sujeito resiste e, desta forma, determina a necessidade de estabelecimento de um novo momento de ontologia hermenêutica, também tendente à concreção do Direito, agora feito por aquela autoridade a quem o Estado conferiu poderes dirimir os conflitos resultantes do processo de concreção do Direito.

O dissenso – o termo é de Bobbio (2003) – exercido dentro dos limites estabelecidos pelas regras jurídicas é salutar e assim deve ser considerado. É exatamente a resistência do cidadão que será capaz de estabelecer o caráter dialético da aplicação da norma jurídica. O Juiz deve buscar uma posição de síntese e, para que isto ocorra, é necessário ampliar os horizontes da participação individual.

Neste momento de concreção deve ser buscada a reconstrução de cada uma das duas ontologias precedentes e que resultaram, a primeira na edição da norma e a segunda na prática do fato (positivo ou negativo). A reconstrução da ontologia da norma deve orientar-se pela procura do consenso inspirador e é destinada à pacificação social, meio mais apto de manter as bases consensuais da sociedade. A reconstrução da ontologia do fato deve determinar, à luz dos valores que decorrem do desenvolvimento de uma ação histórico-dialética, a medida mais justa para o caso concreto.

Somente mediante a observação das possíveis conseqüências da concreção do Direito em relação ao sujeito pode-se atingir o Direito autêntico. E isto se dá com o escutar do pulsar do sujeito na sociedade. É por isto que o cidadão tem o poder de resistir (para Ihering, dever de resistir). Somente após escutar todos os interessados e analisar os argumentos justificadores da resistência, bem como outros dados ônticos levantados, poderá o juiz orientar sua ação hermenêutica. A tarefa do juiz, portanto, não pode ser compreendida como a mera adequação de um fato à uma norma. Absolutamente não. O juiz deve pacificar conflitos e dizer a justiça.

Na ontologia de aplicação do Direito não cabe simplesmente a pergunta: o que diz a lei? Existem outros dados para se considerar. Existem outros entes. O fato e o valor, conforme diz Miguel Reale ( 1957 ), são entes que devem ser apreciados neste momento. Mas não só eles. Ainda existem outros entes. A expectativa do juiz em editar um enunciado justo, que é momento ontológico, ” se abre a inúmeras possibilidades além das mencionadas, no sentido ôntico; possibilidades riquíssimas do ser humano” ( Heidegger 1981:14 ). O juiz deve considerar a situação em toda a sua inteireza e não pode ficar limitado ao emprego de alguns dados ônticos somente. Seria um contra-senso. Seria imaginar que a lei pudesse regular toda a pletora de situações concretas de maneira homogênea. Sabemos todos que isto não é possível e nem mesmo desejável.

Mas então, em determinados casos, é lícito ao juiz decidir contra a lei, como apregoam os adeptos do Direito alternativo? Para nós isto jamais acontecerá. A lei, criada em um momento ontológico, se apresenta onticamente no mundo impregnada de sua essência vital, que pode ser traduzida pelo consenso e o bem comum. O juiz, no momento da aplicação do Direito, deve reconstruir o fenômeno ontológico da edição da lei e, nesta operação, resgatar seus fundamentos consensuais e teleológicos. Se eles não se mostrarem presentes na situação efetiva esta lei não pode se ajustar ao fato concreto e, então, o julgador deverá suprir eventual lacuna. Não agirá contra a lei. Muito pelo contrário, simplesmente revelará que aquela lei não pode ter aplicação ao caso concreto porque específica e ocasionalmente não conduz à uma solução justa. Ele estará agindo em favor da lei, que foi criada exatamente para promover justiça e orientar um processo de construção de uma solução justa.

Quando torna o Direito concreto o juiz deve utilizar-se de seus valores, de suas impressões e deve indicar as suas escolhas. Referido processo, entretanto, não poderia conduzir ao subjetivismo, consoante em princípio seria lícito supor. A necessidade de reconstrução dos momentos ontológicos precedentes e a possibilidade concreta conferida aos resistentes de manifestar as suas razões determinam, através da síntese dialética, a verificabilidade objetiva dos valores deduzidos. Para que possa promover a justiça ao caso concreto e, assim realizar um processo ontológico, é necessário, consoante afirmado, que todas as peculiaridades da situação revelem-se explícitas. Isto só acontece com o estabelecimento do processo dialético. Este processo, de seu turno, só pode ser materializado quando analisadas as razões apresentadas pelos interessados. Em outros termos, é pressuposto necessário para a ontologia de distribuição da justiça a participação do interessado. Esta participação, para ser efetiva, não pode ser considerada dentro de um contexto puramente formal, mas essencialmente substancial. A participação, portanto, no horizonte de concreção do Direito, é pressuposto de eficácia política do ato (7) e, desta forma, é exatamente ela que afasta a pura subjetividade do julgador e permite a efetivação de uma ontologia hermenêutica fundamental do fenômeno jurídico.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

ALFEN DA SILVA, Kelly Susane. Hermenêutica constitucional, in Revista Forense, v. 366, p. 370, 2003.

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Legalidade – discricionariedade – seus milites e controles. In Revista de direito público. São Paulo, Revista dos Tribunais, n. 86, abr-jun 1988, p. 42-59.

BLEICHER. Josef. Hermenêutica contemporânea. Trad. Maria Georgina Segurado. Lisboa. Edições 70, 1980.

BOBBIO. Norberto. Teoria da norma jurídica. Trad. Fernando Pavan Baptista e Ariani Bueno Sudatti. São Paulo, Edipro, 2003.

CHOMSKY, Noan. A manipulação do público. Política e poder econômico no uso da mídia. Trad. Bazán Tecnologia e Lingüística. São Paulo, Futura, 2003.

CORETH, Emerich. Questões fundamentais de hermenêutica. Trad. Carlos Lopes de Matos. São Paulo, Editora Universidade de São Paulo, 1973.

CUNHA, Fernando Whitaker da. A teoria e os seres. Rio de Janeiro, Barrister’s, 1989.

DALARI, Dalmo de Abreu. Elementos da teoria geral do estado. São Paulo, Saraiva, 1982.

________. Constituição e constituinte. São Paulo, Saraiva, 1985.

DELGADO, A supremacia dos princípios nas garantias processuais do cidadão. In Revista do processo. São Paulo, Revista dos Tribunais, v. 65, jan-mar, 1992, p. 89-103.

DINIZ. Maria Helena. Compêndio de introdução à ciência do direito. São Paulo, Sraiva, 2004.

DURANT, Will. História da filosofia. Vida e idéias dos grandes filósofos. Trad. Godofredo Rangel e Monteiro Lobato. São Paulo, Companhia Editora Nacional, 1956.

ENTERRÍA, Eduargo Garcia de. O princípio da legalidade na constituição espanhola. In Revista de direito público. São Paulo, Revista dos Tribunais, v. 86, abr-jun, 1988 p. 5-13.

________. Los ciudadanos y la administración: nuevas tendências em derecho español. In Revista de direito público. São Paulo, Revista dos Tribunais, vol.89, jan-mar, 1989, p. 5-23.

FERNANDES, Antonio Scarance. As nulidades no processo penal. São Paulo, Malheiros, 1992.

FERREIRA, Luiz Alexandre Cruz. O Direito de defesa na concepção dos atos administrativos. In Revista da faculdade de direito do alto paranaíba. Belo Horizonte, Del Rey, 1997.

GOMES FILHO, Antônio Magalhães. As nulidades no processo penal. São Paulo, Malheiros, 1992.

GOMES, Joaquim B. Barbosa. Ação afirmativa e princípio constitucional da igualdade. O direito como instrumento de transformação social. Rio de Janeiro, Editora Renovar, 2001.

GRINOVER, Ada Pellegrini. O processo constitucional em marcha; contraditório e ampla defesa. São Paulo, Max Limonad, 1985.

_______, As nulidades no processo penal. São Paulo, Malheiros, 1992.

HERMAN, Edward S. A manipulação do público. Política e poder econômico no uso da mídia. Trad. Bazán Tecnologia e Lingüística. São Paulo, Futura, 2003.

HEIDEGGER, Martin. Todos nós… ninguém. Em enfoque fenomenológico do social. Apresentação, introdução, notas e epílogo de Solon Spanoudis. Trad. Dulce Mara Critelli. São Paulo, Moraes, 1981.

_______. Ser e Tempo. Trad. Maria Sá Cavalcante Schback. Petrópolis, Vozes, 2004.

_______. Conferências e escritos filosóficos. Trad. Ernildo Stein. São Paulo, Nova Cultural, 1991.

MAMAN, Jeannette Antonios. Fenomenologia existencial do direito. Crítica do pensamento jurídico brasileiro. São Paulo, Quartier Latin, 2002.

MAQUIAVEL, Nicolau. O príncipe. Trad. Lívio Xavier. São Paulo, Nova Cultural, 1990.

MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. São Paulo, Freitas Bastos, 1941.

MONTEIRO. Washington de Barros. Curso de direito civil. Perte Geral. São Paulo, Saraiva, 1982.

OLSON, Roger. História da teologia cristã. Trad. Gordon Chown. São Paulo, Editora Vida, 2001.

PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro. São Paulo, Revista dos Tribunais, 1997.

PINTO, Odila de Lara. Ombudsman nas instituições bancárias no Brasil – agente de mudanças. Dissertação. Universidade de Brasília – UNB, 1993.

SANTOS, Aricê Moacyr Amaral. O poder constituinte ( natureza e titularidade do poder constituinte originário). São Paulo, Sugestões Literárias, 1980.

SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. São Paulo, Malheiros,2002.

REALE, Miguel. Teoria do direito e do estado. São Paulo, Ed. Martins, 1960.

ROUSSEAU, Jean-Jacques. O contrato social. Trad. Lourdes Santos Machado. São Paulo, Nova Cultural, 1999.

SOUTO, Cláudio. Sociologia do direito. Uma visão substantiva. Porto Alegre, Sergio fabris Editor, 2003.

SOUTO, Solange. Sociologia do direito. Uma visão substantiva. Porto Alegre, Sergio fabris Editor, 2003.

TUNGENDHAT, Ernest. Lições sobre ética. Petrópolis, Vozes, 2000.

WEBER, Max. Economía y sociedad. México, Fondo de Cultura Econômica, 1945.

_______. Ciência e política: duas vocações. Trad. Jean Melville. São Paulo, Martin Claret. 2003.

ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Manual de direito penal brasileiro. São Paulo, Revista dos Tribunais, 1997.

NOTAS

1 Retórica, Livro II.

2 Assim, por exemplo, o temor é o sentimento de desprazer que alguém sente quando tem a consciência de um acontecimento futuro ameaçador de seu bem-estar; inveja é o sentimento de desprazer de alguém em relação à circunstância de outrem possuir algo igualmente desejado. Percebe-se, portanto, que todos estes sentimentos, na verdade, são resultados de um juízo de valor realizado pelo homem. Se o juízo de valor permite um resultado bom, ele é considerado positivo; se conduz a um resultado ruim, é considerado negativo.

3 Para Goffman, (1980 ), o conflito entre a construção de uma identidade social e uma tentativa de afirmação individual passa pela realização de uma auto-imagem pública, entendida como atributos socialmente aprovados, que uma pessoa reivindica para si no curso das interações sociais. O ser humano, em suas interações, tende a buscar a aprovação do grupo social e, neste sentido, procura adotar um padrão de comportamento por meio do qual ele expressa a sua visão das coisas e o seu julgamento dos outros membros do corpo social. É por buscar uma identidade individual que o homem quase se dissolve na coletividade e, paradoxalmente, abre mão daquela individualidade buscada, às vezes sem se dar conta disto.

4 Não seria possível, neste trabalho, elencar o pensamento das várias correntes da hermenêutica jurídica. Para quem desejar se aprofundar no tema deve ser consultada a obra de Carlos Maximiliano ( 1941 ).

5 Uma síntese das críticas que tem recebido o normativismo jurídico foi feita por Maria Helena Diniz ( 2004 ), para onde remetemos o leitor que desejar um maior aprofundamento sobre o tema.

6 O pluralismo jurídico tem suas bases assentadas na ausência do monopólio estatal de ditar o direito, que pode nascer de relações inter-subjetivas privadas.

7 Já tivemos oportunidade de estudar o direito de defesa como pressuposto de eficácia política do ato administativo. No referido estudo se advoga a tese de que ” o administrado tem o direito de ser ouvido antes da tomada de uma decisão pela administração, sempre que tenha que suportar os efeitos resultantes deste ato. A necessidade desta prévia audiência tem dupla finalidade, de um lado é garantia do cidadão e de outro é recomendada pela boa administração” ( Ferreira, 1997: 18 ).