Direito Penal e o Princípio da Proporcionalidade

por Abrão Razuk*

Resumo: O presente estudo tem por finalidade promover uma reflexão sobre a postura do legislador em promover leis e diplomas legais sem a devida observância nos princípios, em particular, ao princípio da proporcionalidade, cuja base de analise foi dos elementos do tipo penal, na esfera do direito penal, a incidência normativa em vigor e a resultante em razões de desproporcionalidade das normas penais em vigor.

Palavras chave: Princípios; Direito Penal; Desproporcionalidade.

Abstract: This study aims to promote a reflection on the attitude of legislators to promote laws and legislation without due observance of the principles, particularly the principle of proportionality, which was based on analysis of the elements of the criminal type, in the sphere criminal law, the regulations in force and effect due to reasons of disproportionality of criminal law in force.
Keywords: Principles; Criminal Law; disproportionality.

Sumário: 1 Introdução; 2 Direito Penal; 3 Princípio da Proporcionalidade; 4 Razões de Desproporcionalidade; 5 Conclusão; 6 Referências.

1 Introdução

O direito penal representa, nos primórdios da divisão do direito entre as disciplinas civil, comercial e penal. Divisão que resultou nos primeiros conjuntos legislativos ou codificação normativa. Nesse sentido, o direito penal, em sua origem como direito criminal representa a mão forte do Estado na intervenção da conduta dos indivíduos, em particular na intromissão e cerceamento de sua liberdade, patrimônio e vida, ou seja, os bens mais preciosos.

Por tais razões, a incidência do direito penal deve ter sua utilização como último ratio. Exatamente, pela sua força e representatividade no contexto social. Desse modo, buscou-se no presente estudo refletir sobre a questão do direito penal, a incidência do princípio da proporcionalidade nas concepções normativas, destacando-se as razões de desproporcionalidade que se identifica e verifica em algumas atuações normativas estatal, ofertando, nas conclusões, o equilíbrio necessário para atuação do direito penal, bem como da observância do princípio da proporcionalidade, principalmente, como balizador nas atividades do legislativo.

2 Direito Penal

Sabe-se na doutrina penal que o comportamento humano para ser considerado criminoso é preciso preencher o conceito dogmático do crime. São estes os elementos constitutivos do crime: injuricidade; tipicidade; e culpabilidade-dolo e culpa.

A ação física do agente precisa ser tipificada contra o direito.

A vontade do agente consciente de praticar o crime, também denominada de conatus ou elemento subjetivo.
A culpabilidade para Escola Clássica deve preencher os três elementos acima ditos.

Para a Teoria Finalista o elemento mais importante é tipicidade.Para esta teoria,o dolo e a culpa estão integrados na própria tipicidade.Portanto,a caracterização da ação criminosa do agente basta dois elementos,ou seja,a injuricidade e a tipicidade. Comparemos a mão e a luva,por exemplo, se a mão entra na luva. A mão é a ação física e a luva é a norma penal em abstrato. Se a mão entrar na luva então dir-se-á que este ato foi típico ao contrário é atípico.

Diante do quadro teórico é preciso que o operador do direito se posicione para melhor formular suas defesas e compreensão do próprio universo jurídico. Nesse sentido, somos adeptos da Escola Clássica oriunda do sistema jurídico italiano.

O que leva a uma segunda reflexão que desdobra do direito penal, em suas particularidades epistemológicas, que é o uso dos princípios, com maior precisão o princípio da proporcionalidade, que se passa a discutir.

3 Princípio da Proporcionalidade

O que é princípio da proporcionalidade?

Quando há coerência entre o crime em abstrato e a correspondente pena?

Para responder essas perguntas passa-se a refletir sobre duas situações normativas existente no ordenamento jurídico brasileiro, que se passa a descrever.

O Estatuto de Desarmamento em seu art. 16, fixa a pena de três a seis anos para o porte de arma bem como sua munição se o agente for flagrado apenas com uma munição que seja a bala acima de 407 joules a energia saída com o tiro por ser este crime uma norma penal em branco cujo decreto constituído de 270 artigos e em particular nos arts. 16 e 17 estabelecem qual é a munição de uso restrito e o de uso permitido. Se for acima de 407 joules a energia potencializada pela bala ao ser detonada então, será de uso restrito e abaixo daquele limite então será de uso permitido. Logo, se estiver abaixo do limite de 407 joules o potencial explosivo dir-se-á que o fato não é típico e daí a absolvição do agente.

De outro lado, se o agente agride um idoso de 90 anos, e dessa ação decorre uma lesão corporal de natureza leve, será visto tal conduta, pelo direito, com uma pena mínima, estabelecida abaixo de 1 ano. E o procedimento no qual será julgado o referido fato em que a vítima é o idoso, será o Juizado Especial que pela Lei n. 9.099, de 1995, em seus arts. 78 e 87, indica que poderá se beneficiar o agente com a transação penal e a suspensão condicional do processo – sursis processual, multa ou composição civil ou cesta básica.

Logo, o art. 16 do Estatuto do Desarmamento cujo bem jurídico protegido abstratamente de um lado é incolumidade física e de outro a nocividade da sociedade.

Entre um idoso lesionado fisicamente e um agente portador de apenas uma bala qual conduta humana deva ter mais proteção e é lógico que incolumidade física da pessoa humana.
Logo, não há proporcionalidade entre os dois exemplos dados e da gravidade abstrata do crime.

Desta forma induvidosamente o art. 16 do Estatuto do Desarmamento na hipótese dada é inconstitucional por desobediência ao princípio da proporcionalidade contido no art. 5° da Constituição Federal de 1988.

E preciso perceber o conceito de proporcionalidade em sua atuação concreta no mundo normativo. Sob pena de se ter razões de desproporcionalidade, como se verifica a seguir.

4 Razões de Desproporcionalidade

Atualmente por força deletéria da mídia sensacionalista e mercenária por parte de alguns componentes dela, Processa e julga o acusado da prática de algum crime antes do poder judiciário.

Qual é o lado negativo deste comportamento?

Expõe o réu a um julgamento injusto e desleal sem que o mesmo utilize o princípio do contraditório e ofensa ao princípio da inocência. A mídia exerce influência enorme sobre o magistrado e por força da pressão social e este fato é real, leva muitas das vezes a um julgamento injusto.

Não se tem dúvida que no processo penal sempre deve ser respeitado o princípio da inocência ou da não culpabilidade e o devido processo legal. Bem como, preservar o direito da defesa da produção dos meios necessários de prova e do contraditório, sob pena de desrespeitos aos mais comezinhos princípios constitucional, entre eles, destaca-se o princípio da dignidade da pessoa humana. Sem contar que tal conduta fere, sobretudo, ao bom senso e a justiça.

O respeito aos princípios adotados pelo Direito Penal são conquistas democráticas, após muita luta dos jurisperitos e de muito derramamento de sangue.

Tem-se em vigor a Doutrina do Direito Penal Mínimo, pena grave para os crimes de alta periculosidade e aos crimes de menor potencial lesivo as penas alternativas, pois a pena no Brasil não está cumprindo sua finalidade, ou seja, intimidar ou reeducar, ao contrário, a prisão é uma verdadeira escola de novos crimes e presta desserviço ao Estado.

A prisão liquida a pessoa humana por ser ela um depósito de preso, pois, a maioria fica no ócio, sujeita às doenças sexualmente transmissíveis.

Observa-se a lei dos crimes hediondos elaborada por emoção pelo legislador foi a grande responsável pelas rebeliões prisionais em razão evidente, em retirar do recluso o direito de progressão que é um direito natural em função de sua recuperação e conquistar seu direito de liberdade.

5 Conclusão

O Direito Penal brasileiro precisa refletir com maturidade em vez de o legislador fazer leis penais por emoção porque alguns segmentos da sociedade que a pretensão é até justa, mas pela fraqueza do sistema e pela volúpia sensacionalista da parte malévola da mídia e os políticos sob os eflúvios do holofote para angariar votos e se reeleger elaboram leis burras que em vez de utilidade para a sociedade na maioria, das vezes prejudicam os fins da justiça no sentido de combater a impunidade e o crime organizado. Leis burras criam dificuldades sérias aos magistrados ao aplicarem a lei no caso concreto.

É preciso criar mecanismos úteis e melhores como a pena domiciliar e penas alternativas para crimes que não sejam de alta periculosidade e por um paradeiro no legislador de fazer leis burras por emoção.

Fica aqui um alerta, o legislador tem que saber que em Direito Penal, a lei infraconstitucional necessita ter respeito pela Constituição Federal que é a base de todo ordenamento jurídico brasileiro, sob pena de violação de princípios relevantes consagrados pelo direito comparado e seculares e os magistrados declarem estas leis inconstitucionais inválidas ou utilizarem o sistema difuso consagrado no direito constitucional brasileiro, declaração de inconstitucionalidade entre as partes pelo magistrado do juízo singular – incidenter tantum ou pela adin -inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal tirando a eficácia da lei como tal e o Senado retira a vigência da mesma erga omnes.

6 Referências

GOMES, Luiz Flávio. Direito Penal – parte geral – teoria constitucionalista do delito. São Paulo: RT, 2004.
MÉDICI, Sérgio de Oliveira. Teoria dos Tipos Penais – parte especial do direito penal. São Paulo: RT, 2004.
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal – parte geral – parte especial. 3. ed. revista, atualizada e ampliada. São Paulo: RT, 2007.
PRADO, Luiz Regis. Elementos de Direito Penal – parte especial. Atualizado com a lei 11.106. São Paulo: RT, 2005.
ZAFFARONI, Eugenio Raúl & PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro – parte geral. 5. ed. revista e atualizada. São Paulo: RT, 2004.

————————————–

*Abrão Razuk
Acadêmico Titular da Cadeira nº 14 – ALJ-MS
Membro da Academia Sul-Mato-Grossense de Letras
Professor de Direito
Ex-Juiz de Direito
abraorazukadv@hotmail.com