Do conceito de consumidor ampliado

Nehemias Domingos de Melo

Advogado em São Paulo
Especialista em Direito Civil
Pós Graduando em Direito do Consumidor na UniFMU/SP
Membro da Comissão de Defesa do Consumidor da OAB – Seccional SP
Autor do livro: Dano moral – do cabimento à fixação do quantum
(Ed. Juarez de Oliveira – prelo)

SUMÁRIO: I – Introdução. II – Da coletividade de pessoas. III – Das vítimas do acidente de consumo (Bystander). IV – Das pessoas expostas às práticas abusivas. V – Da defesa coletiva do consumidor. VI – Conclusão. VII – Bibliografia.

I – INTRODUÇÃO

Antes de adentramos especificamente ao tema deste trabalho, é preciso tecer algumas considerações a respeito do conceito de consumidor. Neste aspecto vamos deixar de lado a eterna polêmica existente entre os finalistas e os maximalistas, já que para as finalidades deste estudo as concepções defendidas por uma e por outra corrente doutrinária, não afetará a conclusão que se pretende ao final.

É preciso destacar inicialmente, que o conceito de consumidor há que ser definido do cotejo entre os artigos 2° e § único, 17 e 29 do Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90), de tal sorte a interpretar adequadamente à vontade protetiva emanada da norma legal.

Desta forma, não há que se ficar adstrito a figura do consumidor stricto sensu previsto no caput do art. 2° que prevê como tal àquele que seja o destinatário final de um produto ou serviço, pois é forçoso que se amplie esta conceituação porque o legislador, no parágrafo único do mesmo artigo criou a figura do consumidor por equiparação ao prever expressamente que a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, desde que tenham intervindo nas relações de consumo, devem ser equiparadas a consumidores. Nesse passo, o artigo 17 da lei em comento, também equipara à condição de consumidor todas as pessoas que possam ter sido vitimadas pelos acidentes decorrentes do fato de produto ou serviço. Ainda neste norte, o Código quando regula as chamadas práticas comerciais, inicia o capítulo pelo artigo 29 que mais uma vez utiliza-se da locução “equipara-se”, para aí estender a proteção consumerista a todas as pessoas determináveis ou não que tenham sido expostas as práticas que o referido capítulo regula.

A festejada prof° Claudia Lima Marques, em brilhante trabalho publicado na Revista da Faculdade de Direito da UFRGS,[1] discorrendo sobre a definição de consumidor e, ao admitir necessitar rever seus conceitos sobre legitimação de terceiros, afirma com todas as letras que “a maior contribuição do CDC ao direito civil atual reside justamente na superação do conceito de sujeito individual, o que – na prática – altera todas as nossas definições de terceiro”. Para em seguida concluir que o sujeito da relação juridicamente relevante pode ser individual, coletivo ou difuso, como também pode ser além daquele que contrata, a vítima terceira naquela relação de contrato, ou seja, o chamado ‘bystander’.

Importante posicionamento expressa a prof° Simone Hegele Bolson[2] que, ancorando-se na doutrina alemã, definiu a questão como sendo uma “relação de consumo por contrato jurídico”, considerando que o fornecedor seja de bens, seja de serviços, firma um contrato social com aqueles que possam ser considerados consumidores em potencial.

O jurista Márcio de Mello Casado ao abordar a questão dos consumidores frente ao sistema bancário e, após fazer uma longa dissertação sobre a conceituação legal de consumidores, vaticina “os conceitos acima debatidos para o campo das operações bancárias de concessão de crédito, vemos que perde importância para a incidência do CDC, a necessidade de se pesquisar se a pessoa é ou não destinatária final do credito mutuado. A incidência da proteção contida nos capítulos V e VI do CDC toca a quem consumidor não seja, desde que preencha os requisitos antes estudados, através da técnica de equiparação contida no art. 29”.[3]

Feitas estas considerações iniciais, abordaremos, de maneira distinta, as três situações em que o Código trata dos consumidores por equiparação: art. 2° (consumidor stricto sensu), art. 2°, § único (coletividade de pessoas), art. 17 (vítimas do acidente de consumo) e art. 29 (das pessoas expostas às práticas abusivas).

II – DA COLETIVIDADE DE PESSOAS

A equiparação regulada pelo parágrafo único do art. 2° visa proteger toda a coletividade de pessoas sujeita às praticas decorrentes da relação de consumo. Desta forma, o Código de Defesa do Consumidor conseguiu viabilizar uma rede protetora dos interesses difusos e coletivos da massa consumidora, dotando os órgãos que detenha legitimidade para atuar em sua defesa, de mecanismo de prevenção para obtenção de uma justa reparação para a eventualidade de existência de dano, conforme o escólio do ilustre promotor paulista Roberto Senise Lisboa.[4]

José Geraldo Brito Filomeno, com a autoridade de quem participou da elaboração do anteprojeto que resultou no Código de Defesa do Consumidor, ao comentar referido parágrafo expressamente diz “o que se tem em mira no parágrafo único do art. 2° é a universalidade, conjunto de consumidores de produtos e serviços, ou mesmo grupo, classe ou categoria deles, e desde que relacionados a um determinado produto ou serviço, perspectiva essa extremamente relevante e realista porquanto é natural que se previna, por exemplo, o consumo de produtos ou serviços perigosos ou então nocivos, beneficiando-se assim abstratamente as referidas universalidades e categorias de potenciais consumidores”.[5]

III – DAS VÍTIMAS DO ACIDENTE DE CONSUMO (BYSTANDER)

Abordando o tema inserto no art. 17 da Lei 8.078/90, diz o mestre Roberto Senise Lisboa que “além do próprio consumidor, o terceiro prejudicado recebeu a atenção do legislador, ante o dano sofrido decorrente da relação de consumo da qual não participou”. Para em seguida concluir que “estendeu-se a proteção concedida pela lei ao destinatário final dos produtos ou serviços, em favor de qualquer sujeito de direito, inclusive daquele que ordinariamente não seria consumidor na relação de consumo a partir da qual ocorreu o prejuízo”.

O Desembargador do E. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, Paulo de Tarso Vieira Sanseverino ao doutrinar sobre a matéria prelecionou que “toda e qualquer vítima de acidente de consumo equipara-se ao consumidor para efeito da proteção conferida pelo CDC. Passam a ser abrangidos os chamados ‘bystander’ que são terceiros que, embora não estejam diretamente envolvidos na relação de consumo, são atingidos pelo aparecimento de um defeito no produto ou no serviço”.[6]

Quanto aos objetivos protecionistas buscados pelo legislador consumerista, Zelmo Denari cita as considerações feitas pela jurista espanhola Parra Lucan, de seguinte teor: “trata-se de impor, de alguma forma, ao fornecedor a obrigação de fabricar produtos seguros, que satisfaçam os requisitos de segurança a que tem direito o grande público”.[7]

Cabe aqui destacar que, a regra contida no art. 17 do CDC agasalha a proteção ao terceiro que não faz parte da relação direta de consumo, logo de se concluir que, se do acidente de consumo, restou prejuízo para qualquer pessoa, mesmo aquelas que não estariam enquadradas no conceito de consumidor, o dever de indenizar estará presente. Neste aspecto, Jaime Marins nos fornece um exemplo bem ilustrativo do que seja o chamado ‘bystander’ ao relatar o caso de um comerciante de defensivos agrícolas que se vê seriamente intoxicado pelo simples ato de estocagem em decorrência de defeito no acondicionamento do produto (defeito de produção). Neste caso, embora o comerciante não seja consumidor stricto sensu, poderá se socorrer da proteção consumerista.[8]

IV – DAS PESSOAS EXPOSTAS ÀS PRÁTICAS ABUSIVAS

Neste tópico se inclui, o conjunto de pessoas, consumidoras ou não, determináveis ou não, que possam, de qualquer forma, estarem expostas às práticas comerciais que vão desde a oferta de produtos (art. 30 a 35), à publicidade (art. 36 a 38), as práticas abusivas (art. 39 a 41), a forma de cobrança de dívidas (art. 42), a inclusão de seus nomes em bancos de dados (art. 43 e 44), assim como das cláusulas abusivas (art. 51). Vê-se desde logo, que a abrangência do art. 29 do CDC é bem maior que os já tratados (art. 2°, § único e 17), porquanto, basta que a relação seja de consumo, para que a proteção consumeristas seja estendida a qualquer pessoa, independentemente da conceituação legal de consumidor.

Como enfatiza o prof° Roberto Senise Lisboa, “o legislador conferiu a defesa dos direito de todos, consumidores por definição ou não, e não apenas da coletividade de consumidores. Assim, a expressão todas as pessoas abrange a vítima do evento referido no art. 17, a coletividade de consumidores a qual alude o art. 2°, § único, e mesmo as pessoas que normalmente não seriam consumidoras na relação de consumo a partir da qual se principiou o dano”.[9]

Evidentemente que a equiparação de qualquer pessoa à condição de consumidor, no sentido de que a mesma possa ser beneficiária da legislação consumerista, há que decorrer de uma relação de consumo, isto é, é preciso haver num dos pólos um fornecedor, seja de serviços seja de produtos e, de outro um consumidor como alvo a ser atingido pelo apelo do fornecedor. Se assim não for, não há que se falar em consumidor por equiparação porque nem mesmo relação de consumo haverá.

A Prof° Claudia Lima Marques, afirma categoricamente que “poderíamos, pois, afirmar uma segunda diferença, uma vez que no sistema do CDC a inclusão destes terceiros, agora com o ‘status obrigacional’ de consumidores equiparados, se dá não pela vontade dos fornecedores ou mesmo dos consumidores, mas se dá ‘ex vi lege’”.[10]

Discorrendo sobre a abrangência do já mencionado artigo, Maria Antonieta Z. Donato preleciona que “o art. 29, como já mencionado, possui uma abrangência subjetiva bem mais extensa e ampla, bastando, para nessa categoria subsumir-se, a simples exposição do consumidor àquelas práticas. Prescinde-se, pois, da efetiva participação da pessoa na relação de consumo (art. 2º) ou de ter sido atingida pelo evento danoso (art. 17). Mostra-se suficiente estar exposto a essas práticas para receber-se a tutela outorgada”.[11]

Veja-se a ênfase que Antonio Herman de Vasconcelos e Benjamin empresta a tal dispositivo quando afirma que “consumidor é, então, não apenas aquele que adquire ou utiliza produtos (art. 2°), mas igualmente as pessoas ‘expostas às práticas’ previstas no Código (art. 29)”. Para ao depois concluir afirmando que “no primeiro caso impõe-se que haja ou que esteja por haver a aquisição ou utilização. Diversamente, no segundo, o que se exige é a simples exposição à prática, mesmo que não se consiga apontar, concretamente, um consumidor que esteja em vias de adquirir ou utilizar o produto ou serviço”.[12]

V – DA DEFESA COLETIVA DO CONSUMIDOR

É de fundamental importância destacar que, antes do advento da Constituição Federal de 1988, o Direito no Brasil somente era conhecido pela sua divisão histórica em público e privado. Nos dias atuais, fruto da revolução do final do século passado, essa concepção doutrinária passou a considerar um terceiro ramo do direito – os chamados Direito Difusos, para representar aqueles ditos metaindividuais dentre os quais visualizamos claramente o Direito do Consumidor, bem como o direito Ambiental, do Patrimônio Cultural, do Patrimônio Público, dentre outros.

Neste aspecto, os instrumentos processuais postos à disposição do consumidor para a sua defesa em juízo, no tocante a ressarcimento de danos ocorrido em virtude da relação de consumo, se assenta em duas direções: de um lado tanto pode o consumidor intentar ação individual comum, como também pode ser exercitável através de grupos de pessoas. Além destas duas modalidades, estão também legitimados os órgãos indicados no art. 82 do já mencionado Código, quando se tratar de interesses difusos e coletivos.

Nesse passo, Humberto Theodoro Junior,[13] com base no art. 81, classifica esses interesses em três espécies:
“I – interesses ou direito difusos, que vem a ser os transindividuais, de natureza indivisível, cuja titularidade toca a pessoas indeterminadas e ligadas apenas por circunstâncias de fato;
II – interesses ou direitos coletivos, que são os transindividuais de natureza indivisível, cuja titularidade cabe a um grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica de base;
III – interesses ou direito individuais homogêneos, que são perfeitamente divisíveis entre os respectivos titulares, mas que se aproximam pela origem comum”.

Para melhor compreensão, tomemos o exemplo prático fornecido por José Geraldo Brito Filomeno[14] que cita o caso de um automóvel que venha a apresentar defeito em um item de segurança (rodas) com sério problema de fundição e que venha a quebrar em plena marcha causando danos materiais e pessoais não apenas ao seu usuário, mas também em pessoas que transitavam pela via em que trafegava o veículo. A partir desta premissa, o renomado estudioso analisa as ações competentes postas à disposição do consumidor, no âmbito individual como também no âmbito coletivo.

Assim, no âmbito individual, o interessado deverá socorrer-se da ação competente para haver indenização por perdas e danos, lucros cessantes se cabível, danos morais e até mesmo, pedir a substituição do bem recebido com defeito. Como a responsabilidade é objetiva, recomenda-se, por razões óbvias, que a demanda principal seja precedida de produção antecipada de provas quanto aos danos causados, suas causas e extensão. Neste caso estão legitimados para agir individualmente, tanto o usuário-consumidor quanto às vítimas do evento danoso.

Interessante destacar a análise que o referido mestre elabora quando no exemplo, aborda a questão no âmbito da coletividade, quando então, destaca a existência de três ordens de interesses, que transcrevemos na íntegra:

“1° interesse coletivo. No sentido de que todos os adquirentes do veículo naquelas condições (indivisibilidade aí manifesta) não venham a sofrer os mesmos danos; e a solução, na hipótese, será o recall.

2° interesse difuso. Aqui o valor preservado é a segurança de um número indeterminado de pessoas, quer usuários do veículo com rodas defeituosas, quer transeuntes colhidos de surpresa… Neste caso, a pretensão da demanda coletiva seria precisamente obrigar-se o fabricante a não colocar no mercado rodas nesse estado ou então se adequar às normas técnicas de sua fabricação, sob pena de pagamento de multas diárias.

3° interesses individuais homogêneos de origem comum. Já aqui a pretensão dos que eventualmente já tenham sofrido prejuízos materiais e/ou pessoais é no sentido de que o fabricante ou então, solidariamente, o montador do veículo, seja compelido a indenizar a todos eles, cabendo-lhes, todavia, a demonstração da extensão de cada prejuízo individualmente considerado”.

VI – CONCLUSÃO

A prof° Claudia Lima Marques afirma que o Código de Defesa do Consumidor ao “impor ao fornecedor de serviços (e produtos), deveres de lealdade e segurança genéricos (extracontratuais e contratuais) frente a todos os consumidores (art. 2º, art. 17 e art. 29 do CDC) é um grande jugo, pois nem ele pode identificar quem são estes ‘consumidores’ em potencial, individuais, coletivos e mesmo difusos (art. 81 do CDC). Se os consumidores in concreto irão usar de seus novos direitos ‘contratuais’ não é certo, certo é que o sistema do CDC criou novos deveres do fornecedor frente a estes ex-terceiros, agora consumidores, que como tal e neste patamar de boa-fé, qualidade e segurança devem ser tratados no mercado, indistintamente se ‘contratam’ os serviços, se os ‘utilizam’ diretamente, se neles ‘intervêm’ ou se são apenas ‘expostos’ a eles”.[15]

Para o não menos laureado Roberto Senise Lisboa “as três equiparações legais ao consumidor (arts. 2°, par.ún., 17 e 29) resultam da implementação do Estado Social de Direito, consagrando-se a proteção dos interesses da massa de consumidores considerados socialmente relevantes pelo legislador”. Ao depois, ultimando seu pensar o ilustre mestre paulista vaticina que “não há mais tão-somente a tutela individual do adquirente direto ou usuário final, mediante o equilíbrio da relação jurídica. Defende-se os interesses sociais da massa de consumidores que intervem nas relações de consumo (interesse difuso e coletivo), das vítimas de acidentes de consumo ao menos atentatório à vida, à saúde ou à segurança do consumidor e das pessoas expostas às práticas decorrentes de oferta ou publicidade, que mesmo que não venham a adquirir o produto ou serviço veiculado pela mídia (interesses difusos)”.[16]

Assim, ousaríamos afirmar que, apesar do tormentoso debate em torno da definição de consumidor stricto sensu (art. 2° caput) que divide a doutrina em duas grandes correntes: minimalistas e maximalistas; nas questões envolvendo o consumidor equiparado, tais correntes se uniformizam, pois as divergências, se houverem, não apresentam grande relevância.

Conclui-se, pois, que, na sistemática adotada pelo Código de Defesa do Consumidor, a definição de consumidor se alarga indo além da figura do adquirente final do produto e/ou serviço para contemplar toda a coletividade de consumidores (parágrafo único do art. 2°), as vítimas do acidente decorrente do fato de produto e/ou serviço (art. 17), bem como aqueles que estejam expostos às práticas consideradas abusivas (art. 29).

Constatamos que, apesar da remansosa doutrina a respeito do tema, ainda encontramos resistências junto aos operadores do direito quanto à aplicação das normas protetivas agasalhadas no Código de Defesa do Consumidor. Sob esta ótica, quando falamos em relação de consumo em sentido amplo e, de outro lado a responsabilização civil extra contratual do fornecedor de produtos e/ou serviços, é comum nos depararmos com conceitos privativistas que estão, de há muito superados, não só pelos princípios informativos da relação de consumo contidos na lei consumerista (vulnerabilidade, hipossuficiência, transparência, boa-fé objetiva, etc.), como também pela teoria da responsabilidade objetiva do fornecedor que advém dos deveres inerentes à atividade econômica, ou seja, da responsabilidade pelo risco da atividade.

Neste norte, o Código de Defesa do Consumidor, ao criar a figura do consumidor por equiparação, procurou fornecer meios à sociedade como um todo, a fim de defender seus interesses sociais, através da tutela a esses direitos, seja de forma preventiva ou repressiva, da maneira mais ampla possível, seja através das ações individuais, seja através das ações coletivas, seja através da legitimação das entidades representativas da sociedade civil, seja pela legitimação conferida ao Estado na defesa dos interesses difusos da sociedade como um todo.

Em resumo, o Código de Defesa do Consumidor é para o consumidor o que a Consolidação das Leis do Trabalho é para o trabalhador: ambas são legislações dirigidas a determinado segmento da população, visando a uma proteção especial aos mais fracos na relação jurídica. Tanto é assim que o Código do Consumidor não se limitou a conceituar o consumidor como destinatário final de produtos, na exata medida em que previu o consumidor vulnerável (art. 4°, I), o consumidor carente (art. 5°, I), o consumidor hipossuficiente que pode vir a ser beneficiário da inversão do ônus da prova (art. 6°, VIII) e o consumidor que necessita da proteção do Estado, ao assegurar o acesso aos órgãos judiciários e administrativos, com vistas à prevenção ou reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos (art. 6° VII).

Assim, podemos concluir que a efetiva proteção ao consumidor, encontra ressonância no princípio geral da vulnerabilidade que, em última análise, busca garantir o princípio da isonomia, dotando os mais fracos de instrumentos que se lhes permitam litigar em condições de igualdades pelos seus direito, seguindo a máxima de que a democracia nas relações de consumo significa tratar desigualmente os desiguais na exata medida de suas desigualdades, com o único fito de se atingir a tão almejada justiça social.

VII – BIBLIOGRAFIA

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Bolson, Simone Hegele – Direito do consumidor e dano moral, Rio de Janeiro: Ed. Forense, 2002.

Carpena, Heloisa – Abuso do direito nos contratos de consumo, Rio de Janeiro: Ed. Renovar, 2001.

Denari, Zelmo – Código Brasileiro de Defesa do Consumidor – Comentado pelos autores do anteprojeto, 4a. edição, Rio de Janeiro: Ed. Forense Universitária, 1996.

Filomeno, José Geraldo Brito – Manual de direitos do consumidor, 5a. edição, São Paulo: Editora Atlas, 2001.

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Fabian, Christoph Fabian – O dever de informar no direito civil, São Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 2002.

Marins, James – Responsabilidade da empresa pelo fato do produto … – São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1993.

Marques, Claudia Lima – Contratos no Código de Defesa do Consumidor, 4a. edição, São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2002.

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Sanseverino, Paulo de Tarso Vieira – Responsabilidade civil no Código do Consumidor…, São Paulo: Ed. Saraiva, 2002.

Senise Lisboa, Roberto – Responsabilidade civil nas relações de consumo, São Paulo; Ed. Revista dos Tribunais, 2001.

______ – Contratos difusos e coletivos – São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1997.

Theodoro Junior, Humberto – Direitos do consumidor, 3a. edição, Rio de Janeiro: Ed. Forense, 2002.

Notas:

1. Proposta de uma teoria geral dos serviços com base no Código de Defesa do Consumidor, p. 35.
2. Direito do consumidor e dano moral, p. 79).
3. Proteção do consumidor de crédito bancário, p. 37.
4. Responsabilidade civil nas relações de consumo, p. 163.
5. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor – Comentado pelos autores, p. 29.
6. Responsabilidade civil no Código de Defesa do Consumidor, p. 208.
7. Código de Defesa do Consumidor – Comentado pelos autores…, p. 126.
8. Responsabilidade da empresa pelo fato do produto …, p. 71.
9. op.cit. p. 164.
10. Op. cit. p. 303.
11. Proteção ao consumidor, RT, 1993 (apud: Claudia Lima Marques, Contratos no CDC, p 302)
12. Código de Defesa do Consumidor – Comentado…, pp. 172/3
13. Direitos do consumidor, p. 119.
14. Manual de direitos do consumidor, p. 373.
15. Op. cit. p. 303.
16. Op. cit. p. 165.