Estado e tutela jurisdicional

Por Pedro do Canto Freitas e Ricardo Xavier Furtado

1 Da autotutela à jurisdição

Antes da exposição sobre o vinculo entre o Estado e o elemento jurisdicional, achamos interessante um breve apontamento a respeito da evolução dos instrumentos de tutela de direitos.

A primeira instituição a ser estudada é a autotutela que, em linhas gerais, se dá por “atividade pessoal e direta entre os interessados, utilizando-se às vezes do uso da força para dirimir o conflito” [1]. Verifica-se a possibilidade de ocorrer injustiça quanto a “sentença” proferida nessa forma de composição de conflitos.

Da autotutela surge a figura da composição e o juízo arbitral, onde os interessados “através de um contrato (arbitragem), em que submetem a uma terceira pessoa (árbitro) a solução da causa ou a conciliação dos interessados (decisão arbitral)” [2]. O problema da composição estava na carência de poder coercitivo da decisão proferida pelo árbitro, o que fazia ocorrer algumas vezes o não acatamento da parte vencida.

A terceira forma encontrada para solução de conflitos foi então o sistema jurisdicional, que ganha formas mais precisas com a Revolução Francesa de 1789 e a tripartição de poderes trazida por Montesquieu. Na tripartição surge o poder judiciário, independente como os outros dois, que leva em si a função de dizer a quem pertence o direito. Por estar assegurado no contrato social de Rousseau inexiste, segundo Jônatas de Paula [3], a figura de contrato prévio de compromisso arbitral [4].

Dessa forma resolve-se o problema da falta de interesse de execução da sentença por parte do vencido, pois o Estado-juiz pode requerer de forças coercitivas para executar o proferido.

Estudaremos, assim no próximo tópico o monopólio da tutela jurisdicional por parte do Estado.

2 O Estado e a tutela jurisdicional

2.1 O monopólio estatal sobre a jurisdição

É aceito pela doutrina tradicional do direito, sem oposição, a monopolização do poder estatal sobre a jurisdição. Não encontramos em nem dos doutrinadores clássicos, ou aqueles que seguiram seus ensinamentos o reconhecimento de outro agente capaz de jurisdicionar.

Tanto assim o é, que no próprio conceito de jurisdição, os autores já trazem tal prerrogativa sem sequer abrir espaço para o debate sobre a certeza de tal prerrogativa.

Vejamos por exemplo o civilista Gabriel de Rezende citado por Francisco Raitani que conceitua a jurisdição como função de soberania do Estado com o poder de declarar o direito aplicável aos fatos [5].

Também Jônatas de Paula tenta conceituar a jurisdição dizendo haver três fases do conceito de jurisdição: a histórica, a constitucionalista e a processualista [6]. Mesmo assim o autor não consegue vislumbrar outro agente com competência de jurisdicionar que não o Estado. A visão histórica da jurisdição trazida pelo autor chega ainda a questionar, mesmo que de forma tímida, a monopólio estatal da tutela jurisdicional, porém reafirma ser a figura do pretor romano (magistrado) a presença do Estado, a ponto de ser considerada como atividade estatal [7].

Também Athos Gusmão Carneiro afirma que “ao direito subjetivo de ação, pelo qual alguém pede ao Estado que lhe faça justiça, corresponde à atividade estatal da jurisdição” [8].

Assim, sendo atividade monopolizada e intrínseca ao poder estatal, seria também inadmissível pensar que o poder de jurisdicionar é obra exclusiva das sociedades capitalistas, fruto da revolução burguesas de 1789. Com a experiência do socialismo real na URSS, Cuba e China, notamos que neles também existe a monopolização da jurisdição por parte do Estado. Somente o Anarquismo, como forma ideológica de levante ao poder, “rejeitará todas as formas de autoridade (Estado e governo institucional) e os aparatos legais (Direito, justiça e lei)” [9].

Porém, quando tudo parece estar resolvido, entram em cena o jusfilósofo Antonio Carlos Wolkmer e o sociólogo do direito Boaventura de Souza Santos.

2.2 Pasárgada, pluralismo jurídico e desmonopolização jurisdicional

Neste tópico, brevemente falaremos a respeito do pluralismo jurídico que irá, entre outras prerrogativas, contestar o monopólio do poder estatal sobre a confecção e aplicação do direito.

Dentre os mais ilustres pluralistas estão o sociólogo português Boaventura de Souza Santos e o brasileiro Antonio Carlos Wolkmer. Entres é consenso ser o pluralismo jurídico fruto de profissional ruptura social como uma revolução ou ainda conformação do conflito de classes numa área determinada da reprodução social [10]. Assim o pluralismo jurídico desenvolve-se em paises que foram dominados econômica e politicamente, sendo obrigados a aceitar os padrões jurídicos das metrópoles [11].

Dessa forma nota-se que, em determinados nichos da sociedade, a esfera estatal não se manifesta ou sequer tem conhecimento devido ao isolamento engendrado pela dinâmica social do capitalismo e sua reprodução de desigualdade.

No caso trazido por Boaventura, a população de uma determinada favela do Rio de Janeiro produziu uma forma de solucionar conflitos referentes à posse de terra, semelhante à solução jurisdicional e com efetividade de execução (não por poder coercivo, mas por sujeição moral do vencido).

Desta forma, tornou-se quase que impossível aos juristas atuais, inseridos nesses quadros complexos de disparidade social, não reconhecer a existem de fontes alternativas de solução de lides com características da jurisdição estatal.

3 A unidade da jurisdição

Apesar do exposto no tópico 2.2, infra, faremos um “corte operacional” e trabalharemos com a idéia de monopólio estatal da jurisdição, conforme apregoa o artigo 5º, XXXV da carta magna de 88.

Além de reconhecer o monopólio faz-se necessário também conhecer o caráter de unidade da jurisdição.

Para melhor explicar o fenômeno, citaremos o processualista Francisco Raitani:

“Um dos princípios essenciais do nosso atual sistema de constitucional é o da unidade de jurisdição, isto é, o monopólio do Poder Judiciário no exame dos atos administrativos e na solução de todas as relações jurídicas, impugnadas por serem contrárias às leis ou à Constituição” [12].

Para compreender o supra citado dentro do nosso ordenamento jurídico e a repartição de competência nos mais diversos tribunais faz-se preciso entender a sua “integração em um único sistema, cuja instância suprema no controle de constitucionalidade das leis, da unidade do Direito federal é um único, o Supremo Tribunal Federal” [13].

O exame da unidade jurisdicional trata também de negar aos poderes competência para julgar seus atos. Daí resulta o princípio de freios e contra-pesos trazido pelo filósofo da tripartição de poderes Montesquieu. Os atos do executivo e do legislativo são passíveis de apreciação do Poder Judiciário, pois os poderes são independentes mais precisam guardar dentre do sistema mais abrangente de Estado uma certa harmonia.

Francisco Raitani celebra a idéia ao reconhecer que recomendável seria conservar a competência do Poder Judiciário para apreciar a legalidade dos atos e decisões administrativos, coibindo abusos do Poder Administrativo [14].

3.1 Jurisdição, legislação e administração

Cabe fazer distinção entre o que é jurisdição e o que é legislação e, também, jurisdição do que é administração.

Quanto a primeira a distinção torna-se fácil e foi suficiente resolvida no curso de Introdução ao Direito. O ato de legislar confecciona normas de caráter geral e abstrato. A competência do legislador termina com a publicação da norma (lei).

A função jurisdicional vem depois do ato legislativo, fazendo com que o direito seja aplicado na solução de lides através de sentenças.

O jurista Athos Carneiro considera que a Constituição Federal atribui ao poder judiciário, mais especificamente ao STF e aos Tribunais de Justiça o exercício de uma atividade legislativa, por que não vincula à aplicação do direito há um ato concreto. Refere-se Carneiro á ação direta de inconstitucionalidade [15].

Dando-me o direito de crítica, saliento o equívoco do ilustre jurista uma vez que existe o vinculo entre a aplicação do direito (controle de constitucionalidade) e o ato concreto praticado pela casa legislativa violadora. Tal assertiva não se encontra descrita na obra do grande constitucionalista José Afonso da Silva, que considera a ação de inconstitucionalidade como ato jurisdicional [16].

Já a diferença entre jurisdição e administração não encontra grande facilidade de fincar bases sólidas na doutrina.

José Afonso traz a idéia que os constitucionalistas, talvez com o intuito de fugir do tema, consideram jurisdição aquilo que o constituinte elencou como competência para o Poder Judiciário, a mesma definição foi dada para tratar de administração [17].

Para o processualista Athos Carneiro a diferença se faz conforme a conjugação de diversos fatores de ordem objetiva. Um exemplo trazido é que enquanto a atividade jurisdicional depende da iniciativa da parte mediante ajuizamento da ação, a atividade administrativa pode dispensar requerimento do interessado agindo de ofício [18].

O mais prudente, no entanto, seria combinar a análise constitucional com a conjugação de fatores objetivos de Carneiro para examinar a matéria.

4 Jurisdição contenciosa e jurisdição voluntária

Analisaremos, então, a dualidade doutrinária trazida pela ciência processual civil. Trata-se da distinção entre jurisdição contenciosa e jurisdição voluntária.

A própria idéia de litígio traz no seu conteúdo a idéia de contenta, conflito de interesses, choque de pretensão daí temos a concepção de jurisdição contenciosa. Jônatas de Paula esclarece que a contenciosidade não reside pela presença dos litigantes, mas pela dialética estabelecida com a matéria discutida.

Já a jurisdição voluntária visa à “composição de interesses em que não há conflito social propriamente dito” [19]. Exemplos claros seriam assim a separação consensual, a abertura de testamento e curatela de indivíduos.

Alguns autores chegam a dizer que na jurisdição voluntária não temos processo, mas simples procedimento; não há partes como na jurisdição contenciosa, mas simples interessados. O mesmo autor chega a dizer que a jurisdição voluntária não chega sequer a ser uma jurisdição [20].

Como vimos o tratar da matéria é polêmico e abarca diversos entendimentos, o certo é que poucos contempladores.

5 Classificação da tutela jurisdicional

5.1 Quanto ao direito subjetivo

Quanto ao direito subjetivo discutido a tutela pode ser cível, penal ou trabalhista.

Na tutela cível, o direito em debate será da área civil, comercial, administrativo etc. A tutela penal guarda os direitos referentes a penas de restrição de liberdade. E a tutela trabalhista gira em torno do direito de trabalho e direito previdenciário.

5.2 Quanto a natureza do processo e sua finalidade

Na classificação quanto a natureza do processo e sua finalidade temos, no processo de conhecimento, a tutela declaratória, a tutela condenatória, a tutela desconstitutiva, a constitutiva, a mandamental e a executiva latu sensu.

A tutela declaratória tem por finalidade declarar a existência ou inexistência de uma relação jurídica. A condenatória tem por fim a criação compulsória de relação jurídica obrigacional. A desconstitutiva visa desconstituir uma relação jurídica existente, ao contrário a constitutiva espera uma constituição. A mandamental impõe uma ordem judicial para corrigir a ilegalidade. Por fim a executiva latu sensu reconhece a ilicitude e executa sua ordem.

No processo de execução temos a tutela executiva strictusensu.

A tutela cautelar apresenta na sua essência, uma tutela mandamental que visa viabilizar o processo de conhecimento ou o processo de execução.

No processo penal temos a finalidade condenatória, contudo pode assumir finalidade meramente declaratória se vier a absolver o réu.

No processo trabalhista ocorre a repetição daquilo estudado no processo civil.

5.3 Quanto à cognição

Subdividimos em: tutela sumaria e tutela exauriente.

A tutela sumária é concedida quanto o juiz quer antecipar os efeitos mediatos que viriam ao final do processo. Ao contrário, a exauriente só ocorrerá após exame profundo dos dados e das provas produzidas.

A diferença também perpassa pelo fato de aquela ocorrer juízo de probalidade e a exauriente, juízo de certeza.

5.4 Quanto à ofensa ao direito subjetivo

Existem duas espécies opostas. A tutela reparatória e a tutela inibitória.

A tutela reparatória ocorre com a lesão a direito subjetivo. As ações condenatórias visam restituir o direito lesado ao antigo estado.

A tutela inibitória atua na tentativa de evitar a concretização da ameaça sofrida pelo sujeito de lesão ao seu direito. No Brasil não existe exemplo de tutela típica que visa inibir ameaça de direito.

Referência bibliográfica

CARNEIRO, Athos Gusmão. Jurisdição e Competência. 10ª ed. São Paulo: Saraiva, 2000.

PAULA, Jônatas Luiz Morreira de. Teoria geral do Processo. 2ª ed. São Paulo: Editora de Direito, 2001.

PEREIRA, Beatriz, et al. Monismo Jurídico versus Pluralismo Jurídico. Monografia de especialização UEFS/UFPE, 2000.

RAITANI, Francisco. Prática de Processo Civil. 22ª ed. São Paulo: Saraiva, 2000.

SANTOS, Boaventura de Souza. Notas sobre a História Jurídico-Social de Pasárgada. In: Sociologia e Direito. São Paulo: Pioneira, 1999

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 15ª ed. Revista e atualizada. São Paulo: Malheiros, 1998.

WOLKMER, Antonio Carlos. Ideologia, Estado e Direito. 2ª ed. revista e atualizada. São Paulo: Revista dos tribunais, 1995.

[1] Jônatas de Paula. Teoria geral do Processo, São Paulo, Editora de Direito, 2001, p. 24.

[2] Idem, p. 25.

[3] Idem, p. 27.

[4] Trazemos, porém, a reflexão acerca da flexibilização da CLT aprovada na Câmara Federal no final do ano passado.

[5] Francisco Raitani. Prática de Processo Civil, São Paulo, Saraiva, 2000, p. 112.

[6] Jônatas de Paula. Teoria geral do Processo, São Paulo, Editora de Direito, 2001, p. 73.

[7] Idem, p. 74.

[8] Athos Gusmão Garneiro. Jurisdição e Competência, São Paulo, Saraiva, 2000, p. 3.

[9] Antonio Carlos Wolkmer. Ideologia, Estado e Direito. São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1995, p. 123.

[10] Boanventura de Souza Santos. Notas sobre a história jurídico-social de Passárgada. In: Sociologia e Direito. São Paulo, Pioneira, 1999, p. 109.

[11] Antonio Carlos Wolkmer, in: Pereira, Beatriz et al. Monismo Jurídico versus Pluralismo Jurídico. Feira de Santana, 2000, p. 16.

[12] Francisco Raitani. Prática de Processo Civil, São Paulo, Saraiva, 2000, p. 113.

[13] Idem, p. 113.

[14] Idem, p. 114.

[15] Athos Gusmão Carneiro. Jurisdição e Competência, São Paulo, Saraiva, 2000, p. 17.

[16] José Afonso da Silva. Curso de Direito Constitucional positivo. São Paulo, Malheiros, 1998, p. 553.

[17] Idem, 551.

[18] Athos Gusmão Carneiro. Jurisdição e Competência, São Paulo, Saraiva, 2000, p. 20 e 21.

[19] Jônatas de Paula. Teoria geral do Processo, São Paulo, Editora de Direito, 2001, p. 91.

[20] Idem, p. 91.