Exoneração de presidente da EBC é ato administrativo constitucional

Autor:  Sérgio Guerra (*)

 

A Empresa Brasileira de Comunicação (EBC) é uma empresa estatal e sua criação, sob a forma de sociedade anônima de capital fechado, foi autorizada pelo Poder Legislativo por meio da Lei 11.652/2008. Esta lei institui princípios e objetivos para a comunicação e radiodifusão pública, regulamentando os artigos 221 e 223 da Constituição Federal de 1988.

A lei dispõe que o diretor-presidente da EBC seja nomeado pelo presidente da República, com mandato de quatro anos. O presidente Michel Temer exonerou o diretor-presidente da EBC em 16 de maio de 2016. O mesmo havia sido nomeado pela presidente Dilma Rousseff duas semanas antes.

Contra esse ato, o interessado ingressou com mandado de segurança perante o Supremo Tribunal Federal. Em seus argumentos, alega-se ofensa a direito líquido e certo de exercer seu mandato, cuja perda só seria permitida em dois casos: “hipóteses legais” ou por dois votos de desconfiança do Conselho Curador. Cita, em favor de sua tese, julgado do Superior Tribunal de Justiça que, em 2011, garantiu o prazo do mandato de membro de Junta Administrativa de Recurso e Infração do Detran do Estado do Maranhão (RMS 26.980/MA). O fundamento foi de que a investidura a termo (“mandato administrativo”) visa garantir a continuidade de orientação e a independência dos órgãos administrativos que o legislador dotou de autonomia.

Há, também, Ação Civil Pública tramitando na Justiça Federal defendendo que em caso, supostamente similar ao da EBC, o STF teria garantido o mandato de dirigente de autarquia especial. O precedente invocado é a ADI 1949-0-RS, que examinou a constitucionalidade de dispositivos da legislação gaúcha que criou a Agência Reguladora de Serviços Públicos Delegados do Rio Grande do Sul (AGERGS).

Naquele caso, o STF fez interpretação sobre o termo “mandato” dos dirigentes de autarquia especial, trazendo, pela primeira vez, algum direcionamento sobre a juridicidade do estabelecimento dessa garantia aos reguladores, próxima ao modelo estadunidense (tenure).

O relator ministro Sepúlveda Pertence ajustou seu voto diante dos argumentos trazidos pelo ministro Nelson Jobim, ao fazer referência às decisões da Suprema Corte norte-americana sobre as agências reguladoras. Valeu-se de fundamento, trazido pelo voto do ministro Victor Nunes Leal:“Tais entidades [agência] são equivalentes das nossas autarquias econômicas e administrativas, cuja criação depende de lei. E a lei que lhe da autonomia, nos limites que o legislador considere conveniente, tem por objetivo, não só facilitar a administração dos serviços respectivos, pela adoção de normas diferentes das quais vigoram para a administração direta, mas também, tornar os seus dirigentes, nos termos da lei, independentes da miúda e cotidiana interferência do Chefe da administração federal. A doutrina dos casos Humphrey e Wiener tem, como se vê, inteira aplicação ao processo em exame, quer pela semelhança do regime (ao tempo da impetração), quer por se tratar de entidades administrativas de atribuições congêneres, do ponto de vista do direito, e cuja continuidade e independência de ação o legislador quis proteger com a investidura do prazo certo de alguns ou de quase todos os seus dirigentes (RTJ 25/63 a 67).”

No caso citado (Humphrey v. Unites States) o tribunal considerou que o presidente Roosevelt não poderia demitir o Comissário da Federal Trade Commission. A lei somente permitia a demissão do dirigente por justa causa (for cause) nos casos de ineficiência, negligência, ou má-fé. Roosevelt pretendia remover William Humphrey, nomeado por Herbert Hoover para um mandato de sete anos. Como Humphrey era um servidor com tenure o Tribunal decidiu que o presidente não poderia removê-lo do cargo.

Com base naqueles argumentos o STF, em liminar, decidiu ser constitucional a forma de ato complexo de nomeação do dirigente da AGERGS, com a participação do Poder Executivo e Poder Legislativo (artigo 52, III, “f” da Constituição Federal). E, coerentemente, a corte também decidiu que o governador não poderia demitir o dirigente, sem justa causa, em consequência da investidura a termo.

Em 2014 o STF voltou a examinar a questão, no mérito. O relator Dias Toffoli fixou premissas sobre a regulação estatal e o regime de ingresso e saída dos dirigentes das agências. Em seu voto ficou assentado que a participação do chefe do Executivo na exoneração dos conselheiros das agências reguladoras não pode ficar a critério discricionário, pois, “tal fato poderia subverter a própria natureza da autarquia especial, destinada à regulação e à fiscalização dos serviços públicos prestados no âmbito do ente político, tendo a lei lhe conferido certo grau de autonomia.”

Com esse precedente do STF as hipóteses de perda de mandato pelos dirigentes das agências reguladoras se limitam à renúncia, condenação judicial transitada em julgado e procedimento administrativo disciplinar, sem prejuízo de outras hipóteses legais.

A indagação que surge diante do caso concreto é saber: os precedentes do STJ ou do STF se aplicam aos mandatos de dirigentes das empresas estatais? A resposta é negativa. A representação orgânica da sociedade anônima estatal, ainda que revestida de “mandato” exercido pelo dirigente, não se confunde com mandato administrativo para a preservação de função de Estado.

As empresas estatais estão disciplinadas pelas regras do artigo 173 da Constituição Federal. Não são órgãos públicos ou entidades administrativas com personalidade jurídica de direito público e a forma de escolha de seus dirigentes não se insere nas hipóteses do artigo 52, III, “f” da CF. Salvo quanto a alguns aspectos de direito público (licitação, ingresso por concurso público etc.) estão sujeitas ao regime jurídico próprio das empresas privadas.

Ensejar a ocupante de cargo de direção de empresa pública garantia de permanência durante todo o prazo estabelecido em mandato de viés societário traz conflito tanto a dispositivos legais — regras que regem as sociedades anônimas — quanto constitucionais (artigo 76 e art 84, II e IV).

Dentre os objetivos da EBC se inserem a prestação de serviços no campo de radiodifusão e comunicação para a transmissão de atos e matérias do Governo Federal. Assim, é justo inferir ser constitucional ato administrativo do presidente da República que decida pela exoneração de dirigente de empresa estatal no curso do seu mandato, não se aplicando a jurisprudência do STF ou do STJ sobre a garantia de mandatos administrativos.

Naqueles casos os tribunais examinaram situações em que o mandato foi outorgado para o exercício de função de Estado, e não de Governo. Conforme manifestação do ministro Luis Roberto Barroso (ADPF 388):“Função de Estado exige distanciamento crítico e imparcialidade. Função de governo exige lealdade e engajamento.”

 

 

 

Autor:  Sérgio Guerra  é pós-doutor em Administração Pública e professor titular de Direito Administrativo da Escola de Direito do Rio de Janeiro da Fundação Getulio Vargas.