Falta de definição do conceito de crédito imobiliário gera incertezas

Autores: Erik Oioli, José Alves Ribeiro e Henrique Vicentin Lisboa (*)

 

A legislação brasileira é omissa quanto à definição legal de “créditos imobiliários”. Diante deste cenário, os participantes do mercado são, por vezes, submetidos à incerteza sobre a utilização de determinados recebíveis como lastro para a emissão, por exemplo, de Certificados de Recebíveis Imobiliários e de Letras de Crédito Imobiliário. Essa incerteza afeta negativamente o mercado de capitais brasileiro, impedindo seu pleno desenvolvimento.

Tanto a Lei 9.514, de 20 de novembro de 1997, que institui o Sistema de Financiamento Imobiliário (SFI) e os Certificados de Recebíveis Imobiliários (CRI), quanto a Lei 10.931, de 2 de agosto de 2004, que dispõe sobre outros títulos lastreados em créditos imobiliários, como a Letra de Crédito Imobiliário (LCI), não trouxeram uma definição do que caracteriza a natureza imobiliária de um crédito[1]. Com isso, o legislador perdeu a oportunidade de delimitar com clareza e segurança os recebíveis elegíveis como lastro de tais títulos.

Antes de explorar o conceito de crédito imobiliário, contudo, é preciso partir do que se entende por crédito. Fábio Konder Comparato[2] concebe três diferentes acepções para “crédito”: (i) a moral, noção primitiva ligada à noção de confiança; (ii) a econômica, que exprime a troca de bens atuais por bens futuros; e (iii) a jurídica, que significa a posição ativa de um sujeito em uma relação obrigacional, isto é, trata-se do direito do credor em receber do devedor uma prestação.

A concepção do aspecto “imobiliário” do crédito, por sua vez, é tomada com ampla aceitação como relativa a um imóvel ou edificação. Note-se que não é qualquer relação entre crédito e um imóvel que torna a relação jurídica um “crédito imobiliário”; vale dizer, é insuficiente para o enquadramento como “crédito imobiliário” que os recursos sejam direcionados a qualquer atividade econômica relativa a um imóvel[3].

Assim, entendemos como “relativas a imóvel ou edificação” as relações jurídicas creditícias que (i) decorrem da exploração comercial do próprio imóvel — e não de uma mera atividade econômica realizada em um imóvel — como é o caso, por exemplo, de créditos oriundos de uma locação ou de um contrato de compra e venda de imóvel, ou, melhor dizendo com rigor técnico, são direitos decorrentes da titularidade de um direito real sobre imóvel, como a propriedade ou a posse, que permitem ao seu titular, por exemplo, a fruição de aluguéis ou o direito de alienar o bem tendo como contrapartida o pagamento do preço; ou (ii) decorrem do financiamento à aquisição, construção, edificação, reforma ou ampliação de um imóvel, isto é, destinam-se à aquisição ou modificação do objeto de uma relação de direito real.

As atividades caracterizadas nos itens (i) e (ii) podem ser definidas como “Atividades Imobiliárias” e são as originadoras dos direitos creditórios imobiliários. Ou seja, os créditos imobiliários tem sempre sua origem diretamente relacionada a um direito real sobre o imóvel, seja porque esse direito real permitirá a originação dos recursos necessários para pagamento do crédito (situações descritas em (i) acima), seja porque os recursos que deram origem à relação creditícia serão destinados à aquisição ou modificação de um imóvel objeto de um direito real (situações descritas em (ii) acima). Tal não ocorre, contudo, quando o crédito é simplesmente garantido por um imóvel. A garantia é um mero acessório e não tem, como regra geral, capacidade para modificar a natureza da relação principal, que, neste caso, é uma relação de crédito que não tem origem em um direito real.

O entendimento adotado pela CVM acerca do conceito em discussão passou por mudanças com as discussões recorrentes acerca da caracterização de um crédito como “imobiliário” em razão de sua origem e/ou de sua destinação. Nessas discussões, o Colegiado da CVM acabou por reconhecer que o crédito é considerado imobiliário conforme sua origem ou sua destinação.

Crédito imobiliário conforme sua origem
As primeiras decisões proferidas pela CVM sobre o assunto adotaram o entendimento de que o crédito é considerado imobiliário conforme sua origem. Destaca-se a decisão do Processo CVM RJ 2002/3032, em que se firmou o entendimento de que crédito imobiliário é “aquele que surge, ou garante-se, dos frutos e rendimentos de um imóvel ou de negócio imobiliário”. Por meio desse entendimento, excluiu-se, ainda que inicialmente, a possibilidade de caracterização do aspecto “imobiliário” em função da destinação dos recursos obtidos com a tomada de crédito.

Crédito imobiliário conforme sua destinação
Superada essa fase inicial, as recentes decisões proferidas pelo Colegiado da CVM passaram a admitir também a possibilidade de que o crédito seja considerado imobiliário em virtude de sua destinação. Vale notar que a destinação, neste caso, não se refere ao crédito em si, mas a dos recursos que deram origem à relação de crédito tida como imobiliária.

Algumas decisões do Colegiado da CVM dão suporte a esse entendimento. É o caso, por exemplo, das decisões proferidas, em ao menos três oportunidades, quanto ao registro de ofertas de CRI lastreados em debêntures com destinação imobiliária. Por meio dessas decisões, foi autorizado o acesso de investidores de varejo às ofertas dos CRI lastreados em debêntures emitidas pela Cyrela Brasil Realty S.A. Empreendimentos e Participações, Aliansce Shopping Centers S.A. e Direcional Engenharia S.A.[4].

Mais recentemente, o entendimento foi corroborado também por meio da edição da Deliberação CVM 772 [5], que possibilita a dispensa de certos requisitos em ofertas públicas de CRI lastreados em créditos considerados imobiliários por sua destinação.

Crédito com garantia imobiliária
Entendemos que o crédito não pode ser caracterizado como imobiliário apenas em razão do fato de ser garantido por garantias reais. Não basta que o crédito seja garantido por garantia real imobiliária, seja ela hipoteca ou alienação fiduciária, se não houver origem ou destinação específica para uma Atividade Imobiliária. A mera existência de uma garantia real envolvendo um imóvel não representa, a princípio, que os créditos do negócio jurídico decorrem da exploração de um imóvel ou serão destinados a uma Atividade Imobiliária.

Sem prejuízo, há de se destacar que, no caso da Letra de Crédito Imobiliário, a garantia de hipoteca e/ou alienação fiduciária de imóvel é uma exigência legal para que o crédito imobiliário possa servir de lastro do título. Ou seja, para lastrear a LCI, o crédito precisa ser considerado imobiliário e, ainda, ser garantido por hipoteca e/ou alienação fiduciária de imóvel.

Não é este, contudo, o entendimento do Banco Central, ao permitir que sejam lastro das LCI, “empréstimos a pessoas naturais garantidos por hipoteca ou por alienação fiduciária de bens imóveis residenciais” ou “outros empréstimos e financiamentos garantidos por hipoteca ou por alienação fiduciária de bens imóveis” (artigo 4º, II, alíneas “c” e “d”, da Circular 3.614, de 14 de novembro de 2012). A legalidade dessa disposição é questionável, dado que não compete ao Banco Central alargar o conceito de crédito imobiliário para incluir aquilo em cujo conceito não cabe, pois assim estaria regulando matéria de Direito Civil e Comercial, que são constitucionalmente reservadas à União Federal.

Conclusões
Ante o exposto, é incontroverso o fato de que a legislação brasileira é omissa quanto à definição legal para o conceito de “créditos imobiliários”, se limitando tão somente a mencionar o termo.

Se, no início da década passada, a CVM entendia que o crédito seria imobiliário apenas conforme sua origem, a autarquia ampliou seu entendimento sobre a constituição dos créditos imobiliários, chegando ao conceito que nos parece ser o mais correto para definição “créditos imobiliários”.

Nesse sentido, entendemos que crédito imobiliário compreende toda relação obrigacional referente a um imóvel, que decorra da exploração comercial do próprio imóvel ou do financiamento à sua aquisição, construção, edificação, reforma ou ampliação. Em outras palavras: o crédito pode ser considerado imobiliário conforme sua origem ou sua destinação; jamais, porém, pode ser considerado somente em razão da existência de garantias reais imobiliárias.

 

 

 

 

 

 

Autores: Erik Oioli é sócio fundador de VBSO Advogados e coordena as práticas de Direito Bancário e Mercado de Capitais, Direito Societário e M&A e Contencioso Cível e Arbitragem. É mestre e doutor em Direito Comercial pela USP.

José Alves Ribeiro é sócio de Mercado de Capitais do VBSO Advogados e professor assistente do curso de LLM de Mercado Financeiro e de Capitais do Insper. Mestrando em Direito Empresarial pela EDESP/FGV.

Henrique Vicentin Lisboa é bacharel em Direito pela USP e atua nas áreas de Mercado de Capitais, Direito Bancário, Direito Contratual e Project Finance do VBSO Advogados.