Há duvidas sobre ICMS em energia não consumida

Por Túlio Furtado

A questão gira em torno da incidência ou não do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) nos contratos de demanda contratada de potência elétrica mínima. Antes, porém, fazem-se necessárias algumas considerações preliminares.

A distribuição de eletricidade é realizada através de redes elétricas instaladas país afora, cuja construção, manutenção e operação ficam a cargo das empresas concessionárias do serviço público de distribuição de energia elétrica.

Tais redes elétricas conduzem eletricidade das fontes geradoras até os grandes centros urbanos, distribuindo potência elétrica suficiente para o abastecimento de todas as unidades residenciais e estabelecimentos de pequeno e médio porte, que pagam apenas pelo que efetivamente consumirem.

Entretanto, quando se trata de consumidores de grande porte, cujo consumo sobejar, em muito, a média local, tais como indústrias, shopping center, hospitais, faculdades etc., geralmente a distribuição de eletricidade nos moldes convencionais não é suficiente para suprir toda a demanda.

Nesses casos é necessária a celebração de um acordo com a companhia elétrica responsável pelo abastecimento na região no sentido de que seja disponibilizada uma potência elétrica mínima para atender a demanda excedente. É justamente o que se convencionou chamar de Contrato de Demanda Contratada de Potência Elétrica Mínima.

Por meio desse tipo de contrato, a companhia elétrica se obriga a fornecer uma quantidade fixa de energia por mês, ao passo que consumidor será submetido ao pagamento da potência total disponibilizada, independentemente se houve consumo ou não.

Feita essas considerações preliminares, passemos à análise do caso.

O ICMS é um imposto de competência estadual que incide, dentre outras hipóteses, nas operações de circulação de mercadoria com fins mercantis.

Considerando-se que energia elétrica é considerada mercadoria, uma vez que se trata de um bem passível de mensuração e valoração, sua comercialização constitui hipótese de incidência do imposto. Não há dúvidas, portanto, de que o consumo de energia elétrica constitui fato gerador do ICMS. A questão reside sobre qual base de cálculo o imposto deveria ser calculado nesse tipo de operação.

No modelo de consumo convencional, em que só se paga pelo o que efetivamente se consome, o ICMS é calculado sobre o valor total da fatura. Sobre isso não há controvérsia.

Entretanto, quando se trata de energia elétrica fornecida mediante contrato de demanda contratada, os Fiscos Estaduais tem arraigado o costume de cobrar imposto sobre o valor total do contrato, independentemente se houve ou não o consumo total da potência elétrica disponibilizada.

Tal prática viola expressa disposição prevista na Lei Complementar 87/96 (Lei Kandir), segundo a qual considera-se ocorrido o fato gerador apenas quando houver a efetiva saída da mercadoria do estabelecimento do contribuinte. Vejamos:

Art. 12. Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:

I – da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular;

Ora, se não houve o consumo de toda a energia elétrica disponibilizada, logo, conclui-se que não houve transferência do remanescente. Não havendo transferência, não há o que se falar em fato gerador do imposto, uma vez que a circulação de mercadoria para fins de incidência do ICMS pressupõe a transferência da titularidade, o que não se observa nos casos em estudo.

Diante dessa realidade, foram muitas as ações intentadas na Justiça para estancar tal exação, estando hoje pacificado no Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que não há incidência de ICMS em relação à potência de energia elétrica não utilizada nos contratos de demanda contratada.

Entretanto, o Poder Judiciário ainda não se manifestou em definitivo sobre a questão. É que o Estado de Santa Catarina interpôs um Recurso Extraordinário contra parte do acórdão que julgou inconstitucional a inclusão dos valores pagos a título de demanda contratada na base de cálculo do ICMS.

Em decisão não unânime, os ministros do Supremo Tribunal Federal reconheceram a repercussão geral da matéria, quedando o recurso pendente de julgamento desde meados de 2009.

Não temos, portanto, uma solução definitiva sobre a questão. O fato é que até o STF se pronunciar sobre o caso, seguirá dúvida sobre a incidência ou não do ICMS em relação à energia elétrica não consumida nos contratos de demanda contratada.