ICMS incidente sobre demanda contratada de fornecimento de energia elétrica

Para não correrem o risco de eventual interrupção do exercício de suas atividades, frente à insuficiência no fornecimento de energia elétrica, diversas empresas no Brasil celebram junto às empresas concessionárias de distribuição e fornecimento de energia elétrica, contratos, dos quais se colocam à disposição dessas, uma quantidade de energia elétrica mensal determinada (demanda reservada ou contratada).

Entretanto, findo o mês, verifica-se que a quantia de energia elétrica contratada sequer chega a ser integralmente consumida. Mesmo assim, as concessionárias, por força do estabelecido na legislação estadual, destacam o ICMS, nas faturas de energia elétrica, sobre o valor contratado, independentemente do efetivo consumo.

Conseqüentemente, as empresas acabam por recolher, indevidamente, o ICMS sobre parcela de energia elétrica que não foi efetivamente consumida.

Ocorre que a legislação tributária do Brasil1 determina que o fato gerador do ICMS advém apenas com a transferência da titularidade da mercadoria, ou seja, com a entrega definitiva do bem ao seu destinatário final.

No caso em apreço, a transferência de titularidade se dá tão somente com a saída da energia elétrica da linha de transmissão para o estabelecimento da empresa consumidora.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça vem pacificando esse entendimento, reconhecendo o direito dos contribuintes de não se sujeitarem à incidência do ICMS sobre a demanda contratada ou reservada de energia elétrica, justamente por nesses casos não ocorrer o fato gerador do imposto estadual.

Importante frizar que, de acordo com as decisões do Superior Tribunal de Justiça proferidas sobre o tema, a medida judicial deve ser proposta em desfavor somente do Estado responsável pela exigência do ICMS, e não em face das empresas concessionárias, que tão somente se responsabilizam pelo repasse dos valores obtidos aos cofres públicos.

Por conseguinte, resta claro a existência de embasamentos para que as empresas ingressem com medida judicial em face dos Estados visando à suspensão da exigência do ICMS sobre a demanda contratada, bem como a restituição dos valores adimplidos indevidamente a esse título, sob o argumento de que, nessa hipótese, não ocorre o fato gerador do tributo.

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Bruno de Almeida Rocha é advogado do escritório Fernando Quércia e Advogados Associados