Legalidade da exploração econômica das máquinas denominadas "caça-níqueis"

Dênerson Dias Rosa

O primeiro registro histórico que se tem de loteria no Brasil data de 1784, quando foi realizada a primeira extração de “loteria de bilhetes”, tendo por objetivo a obtenção de fundos para a construção do prédio da Câmara de Vila Rica, hoje Ouro Preto, em Minas Gerais.

Loteria, que tem sua origem no vocábulo italiano lotteria, significa, segundo o professor Aurélio Buarque de Holanda, “toda espécie de jogo de azar em que se tiram à sorte prêmios aos quais correspondem bilhetes numerados”.

Os requisitos para que se configure um jogo como loteria são: a existência de determinado valor a título de prêmio, a ocorrência de um sorteio para definir-se o “ganhador” deste prêmio, representando-se cada uma das pessoas participante por meio de um ou mais bilhetes, e o fato de este prêmio ter sua origem na contribuição de pessoas que pretendem concorrer ao prêmio pela aquisição de bilhetes que darão origem ao valor a ser sorteado.

No âmbito legal, a definição de loteria deve ser feita por lei federal, posto que a competência legislativa sobre loterias, que desde a Constituição de 1891, pertence à União, foi mantida inalterada no corpo da vigente Carta Magna de 1988, em seu art. 22, XX, abaixo transcrito.

“Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:
omissis
XX – sistemas de consórcios e sorteios.”

Apesar de claro que loterias encontram-se abrangidas na terminologia sorteios, utilizada pela Constituição Federal, houve quem propugnasse de forma diversa, submetendo essa questão à apreciação do Poder Judiciário, momento em que este reafirmou o conceito, já pacífico, de que as loterias encontram-se abarcadas no dispositivo da Constituição Federal de 1988 que reserva como matéria de competência privativa da União legislar sobre sorteios. Nesse sentido transcreve-se Acórdão do STJ.

“Processual – Mandado de Segurança – Ato Judicial – Loteria – Apreensão de Cartelas – Autorização em Lei Municipal – Ilicitude – Controle Concentrado de Constitucionalidade.
I – Os municípios não podem autorizar loterias e sorteios, pois a legislação sobre esta matéria é de competência privativa da União (Constituição da República, art. 22, XX).
II – O controle difuso da constitucionalidade de leis e atos normativos insere-se na competência de todos os juízes, integrantes do Poder Judiciário.
(STJ, 1ª Turma, votação unânime, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, Recurso Ordinário em Mandado de Segurança 6308/MG, DJ 04/03/96) (grifo inexistente no texto original)

No âmbito legal, o conceito de loteria é dado pelo art. 40, parágrafo único, abaixo transcrito, do Decreto-lei n.º6.259, de 10 de fevereiro de 1944, que “dispõe sobre o serviço de loterias e dá outras providências”.

“Parágrafo único. Seja qual for a sua denominação e processo de sorteio adotado, considera-se loteria tôda operação, jôgo ou aposta para a obtenção de um prêmio em dinheiro ou em bens de outra natureza, mediante a colocação de bilhetes, listas, cupões, vales, papéis, manuscritos, sinais, símbolos, ou qualquer outra meio de distribuição de números e designação de jogadores ou apostadores.”

Ou seja, no conceito legal, tal como no conceito popular, somente configura-se loteria quando ocorre um sorteio entre mais de um jogador ou apostador, independentemente do mecanismo para identificação deste, que pode ser feita por meio de bilhetes, listas, cupões, vales, papéis, manuscritos, sinais, símbolos ou qualquer outra forma.

Em relação às máquinas “caça-níqueis”, o que se presencia é essencialmente diverso, visto que se trata de diversão eletrônica na qual interagem somente o jogador e a máquina, sem a presença de qualquer outra pessoa, não se configurando, por conseguinte, como loteria.

O Decreto-lei n.º6.259, de 10 de fevereiro de 1944, a primeira norma a tratar de loterias, autorizava os Governos da União e dos Estados a explorar, diretamente ou mediante concessão, os serviços de loteria, tendo regulado as condições e o funcionamento destes serviços, norma que, com alterações, continua até hoje em vigor.

O Decreto-lei n.º6.259/44 estabeleceu a exclusividade da exploração dos serviços de loteria pela União e pelos Estados, tendo previsto que esta exploração poderia dar-se por meio de concessão a pessoas de comprovada idoneidade moral e financeira, conforme arts. 1º a 4º, abaixos transcritos.

“Art. 1º O serviço de loteria, federal ou estadual, executar-se-á, em todo o território do país, de acôrdo com as disposições ddo presente Decreto-lei.
Art. 2º Os Governos da União e dos Estados poderão atribuir a exploração do serviço de loteria a concessionários de comprovada idoneidade moral e financeira.
Art. 3º A concessão ou exploração lotérica, como derrogação das normas do Direito Penal, que proíbem o jôgo de azar, emanará sempre da União, por autorização direta quanto à loteria federal, ou mediante decreto de ratificação quanto às loterias estaduais.
Parágrafo único. O Govêrno Federal decretará a nulidade de loteria ratificada, no caso de transgressão de qualquer das suas cláusulas.
Art. 4º Sòmente a União e os Estados poderão explorar ou conceder serviço de loteria, vedada àquela e a estes mais de uma exploração ou concessão lotérica.”

Posteriormente, o Decreto-lei n.º 204, de 27 de fevereiro de 1967, em seus artigos 1º e 33, abaixo transcritos, tornou as loteria serviços exclusivos, não suscetíveis de concessão, tendo extinguido a possibilidade, em seu artigo 32, também abaixo transcrito, de criação de novas loterias estaduais, e vedado, em relação às loterias estaduais já existentes, a alteração e ou criação de novas séries.

“Art. 1º. A exploração de loteria, como derrogação excepcional das normas do Direito Penal, constitui serviço público exclusivo da União não suscetível de concessão e só será permitida nos termos do presente Decreto-lei.
Art. 32. Mantida a situação atual, na forma do disposto no presente Decreto-lei, não mais será permitida a criação de loterias estaduais.
§1º As loterias estaduais atualmente existentes não poderão aumentar as suas emissões ficando limitadas às quantidades de bilhetes e séries em vigor na data da publicação dêste Decreto-lei.
§2º A soma das despesas administrativas de execução de todos os serviços de cada loteria estadual não poderá ultrapassar de 5% da receita bruta dos planos executados.
Art. 33. No que não colidir com os têrmos do presente Decreto-lei, as loterias estaduais continuarão regidas pelo Decreto-lei n.º 6.259, de 10 de fevereiro de 1944.

Por conseguinte, após a promulgação do Decreto-lei n.º 204/67, a criação de novas modalidades de loteria somente apresenta-se legalmente possível, por meio de lei ordinária federal, cautela que foi observada em todas as modalidades de jogos lotéricos atualmente explorados pela Caixa Econômica Federal-CEF, conforme se demonstra a seguir.

A loteria federal foi criada pelo próprio Decreto-lei n.º 204, de 27 de fevereiro de 1967; a loteria esportiva foi instituída pelo Decreto-lei n.º 594, de 27 de maio de 1969; os concursos de prognósticos (quina, sena, supersena, megasena, lotomania) foram criados pela Lei Federal n.º 6.717, de 12 de novembro de 1979; a exploração de corridas de cavalo por meio de apostas foi criada pela Lei Federal n.º 7.291, de 19 de dezembro de 1984 e, por último, a loteria instantânea foi criada pelo Decreto Federal n.º 99.268, de 31 de maio de 1990, como modalidade de Loteria Federal, visto que se apresenta como variação da tradicional loteria de bilhetes já regida pelos Decretos-lei n.º 204-67 e 6.259/44.

Como após a promulgação do Decreto-lei n.º 204/67 a criação de novas modalidades de loteria somente passou a ser possível por meio de lei ordinária federal, e dada a inexistência de qualquer lei federal definindo como loteria o jogo efetuado pelas máquinas “caça-níquel”, apresenta-se legal a sua exploração, posto que o Decreto-lei n.º6.259/44, no caput do art. 40, abaixo transcrito, conceitua como contravenção penal a loteria de qualquer espécie – conceito que não abarca as máquinas caça-níqueis – não autorizada ou ratificada expressamente pelo Governo Federal.

“Art. 40. Constitui jôgo de azar passível de repressão penal, a loteria de qualquer espécie não autorizada ou ratificada expressamente pelo Governo Federal.”

Nesse sentido, transcreve-se parte do voto proferido no julgamento da Apelação-Crime n.º 296005360, no qual a Terceira Câmara Criminal do Tribunal de Alçadas do Estado Rio Grande do Sul reconheceu que esses jogos eletrônicos não se apresentam com quaisquer feições de loteria, sendo apenas jogos recreativos.

“…As máquinas apreendidas para perícia já foram alvo de diversas investigações em outros feitos sendo submetidas a exames técnicos, cujos laudos estão acostados aos autos às fls. 38/56, 57/65, 66/78, 69/75, 87/104, 109/120, convergindo todos a conclusão unânime de que as referidas máquinas possuem fins recreativos, face a aleatoriedade das vitórias e derrotas que proporciona, impossibilitando ganhos ou perdas em valores exagerados.
Induvidosamente a exploração dos jogos dessas máquinas não caracteriza contravenção penal.
A apreensão tem fundamento na medida em eu os objetos apreendidos tenham alguma relação com o fato delituoso a ser elucidado, pois assim proporcionaria à autoridade maiores subsídios no esclarecimento dos fatos. Nesse sentido é a letra da lei, bastando ver o teor dos incisos do art. 240 do Código de Processo Penal.
No caso em tela os objetos apreendidos manifestamente não caracterizam contravenção penal, já tendo sido alvo de investigações minuciosas, documentadas em laudos técnicos, de forma que não se vislumbra razões para que as máquinas fiquem em poder da autoridade policial, face a desnecessidade de outra perícia.”

Por conseguinte, enquanto não definidas, por lei federal, as máquinas “caça-níqueis” como loteria, apresenta-se a exploração destas albergada pelo Princípio do Exercício da Livre Atividade Econômica, inexistindo qualquer feição de ocorrência de contravenção penal.

Dênerson Dias Rosa, ex-Auditor Fiscal da Secretaria da Fazenda de Goiás é consultor tributário da Tibúrcio, Peña & Associados S/C.