Lei n. 9.099/95 e Ação Penal Privada

A Lei n. 9.099/95 instaurou um novo modelo político-criminal no País, que, até então, era marcadamente repressivo (Lei dos Crimes Hediondos, Lei do Crime Organizado). O novo modelo por ela apresentado é o do consenso, novo paradigma na Justiça Criminal brasileira.

Dentre as várias inovações trazidas pelo novo Estatuto Legal, duas se mostram de especial importância: os institutos da transação penal e da suspensão condicional do processo.

A transação penal prevista no art. 76 da Lei n. 9.099/95 é cabível para todas as infrações de menor potencial ofensivo. Estas, segundo o art. 61 desse diploma legal, são todas as contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena máxima abstrata não superior a 1 (um) ano, excetuados os casos em que haja previsão de procedimento especial.

Ocorre, porém, que a Lei dos Juizados Especiais Federais (Lei n. 10.259/2001) estendeu o conceito de infração de menor potencial ofensivo, definindo-a, no art. 2.º, como toda aquela cuja pena máxima não for superior a 2 (dois) anos, ou multa, além de não ter excluído da sua abrangência as infrações sujeitas a procedimento especial, portanto, e tal é pacífico na doutrina e jurisprudência, a transação penal é instituto a ser aplicado a todas as contravenções e crimes em que a pena máxima abstrata não seja superior a 2 (dois) anos, ou multa, estando ou não submetidas a procedimento especial.

Bem se vê que o campo da transação penal alargou enormemente, podendo-se afirmar, sem dúvida, que atualmente a imensa maioria das infrações está submetida ao procedimento ordinário (crimes apenados com reclusão) ou à Lei n. 9.099/95.

O art. 76, todavia, limitou a transação penal às infrações de ação penal pública incondicionada e condicionada à representação, uma vez que legitimou apenas o Ministério Público para a sua propositura. Não houve previsão da aplicação do instituto às ações penais privadas.

O mesmo ocorreu em relação à suspensão condicional do processo. O art. 89 prevê que a suspensão do processo é cabível para os crimes cuja pena mínima cominada for igual ou inferior a 1 (um) ano, tenham ou não rito especial. Limitou, todavia, a sua aplicação apenas aos crimes de ação penal pública (incondicionada ou condicionada), uma vez que legitimou apenas o Ministério Público para a proposta.

A doutrina, vacilante de início, acabou por admitir a aplicação, por analogia, do disposto na primeira parte do art. 76, para incidir também nas infrações mediante queixa. Também assim em relação à suspensão do processo. Atualmente é corrente o entendimento do cabimento da suspensão aos crimes de ação penal privada (exclusivamente privada ou personalíssima).

A jurisprudência brasileira comunga esse mesmo entendimento. O Superior Tribunal de Justiça (STJ), pela sua 5.ª T., no HC n. 13.337/RJ, rel. Min. Felix Fischer, j. em 15.5.2001, DJ de 13.8.2001, p. 181, proclamou que “A Lei n. 9.099/95, desde que obedecidos os requisitos autorizadores, permite a transação e a suspensão condicional do processo, inclusive nas ações penais de iniciativa exclusivamente privada”. Mais recentemente, a 5.ª T. se pronunciou novamente, no HC n. 34.085/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, j. em 8.6.2004, DJ de 2.8.2004, p. 457, deixando estabelecido que “A Terceira Seção desta Egrégia Corte firmou o entendimento no sentido de que, preenchidos os requisitos autorizadores, a Lei dos Juizados Especiais Criminais aplica-se aos crimes sujeitos a ritos especiais, inclusive aqueles apurados mediante ação penal exclusivamente privada. Ressalte-se que tal aplicação se estende, até mesmo, aos institutos da transação penal e da suspensão do processo”. Ainda nesse sentido o HC n. 33.929/SP, rel. Min. Gilson Dipp, j. em 19.8.2004, DJ de 20.9.2004, p. 312: “A Lei dos Juizados Especiais incide nos crimes sujeitos a procedimentos especiais, desde que obedecidos os requisitos autorizadores, permitindo a transação e a suspensão condicional do processo, inclusive nas ações penais exclusivamente privadas”.

Tendo em conta que a lei só se refere à possibilidade de transação e suspensão propostas pelo Ministério Público, quem teria legitimidade para fazê-lo em se tratando de ação penal privada?

A doutrina que se manifesta a respeito diz que em razão da aplicação analógica do art. 76 à ação penal privada, deve-se permitir “que a faculdade de transacionar, em matéria penal, se estenda ao ofendido, titular da queixa-crime (…)”, isso porque “Como somente deste é a legitimidade ativa à ação, ainda que a título de substituição processual, somente a ele caberia transacionar em matéria penal, devendo o Ministério Público, nesses casos, limitar-se a opinar”[1].

Identicamente ocorre em relação à suspensão do processo. Admitido o instituto, previsto no art. 89, aos crimes de ação penal privada, caberia ao querelante formular a proposta.

Cabe, todavia, uma consideração. A transação penal e a suspensão do processo, atualmente, não são tidas como direito público subjetivo do autor do fato e do acusado. No tocante ao Ministério Público, vigora o princípio da discricionariedade regrada, devendo guiar-nos o contido na Súmula n. 696 do Supremo Tribunal Federal (STF), aplicável a ambas as situações: “Reunidos os pressupostos legais permissivos da suspensão condicional do processo, mas se recusando o promotor de justiça a propô-la, o juiz, dissentindo, remeterá a questão do Procurador-Geral, aplicando-se por analogia o art. 28 do Código de Processo Penal”.

No tocante à vítima, porém, tratando-se de infrações de ação penal privada, outros princípios vigoram. Imperam os princípios da discricionariedade e da disponibilidade, daí porque, entendendo-se que a transação e a suspensão não são direito público subjetivo do autor do fato e do acusado, a sua formulação fica na estrita conveniência do ofendido, que, ao se recusar a formulá-las, inviabilizará a transação e a suspensão.

Nesse sentido, inclusive, decidiu o Egrégio STJ (quanto à transação penal). A Colenda 6.ª T., no RHC n. 8.123/AP, rel. Min. Fernando Gonçalves, j. em 16.4.1999, DJ de 21.6.1999, p. 202, deixou assentado que “Na ação penal de iniciativa privada, desde que não haja formal oposição do querelante, o Ministério Público poderá, validamente, formular proposta de transação que, uma vez aceita pelo querelado e homologada pelo Juiz, é definitiva e irretratável”.

Como se vê, o STJ admitiu a proposta de transação penal por parte do Ministério Público em não havendo formal oposição do querelante, donde concluir que este tem primazia na decisão pela proposta ou não. E o mesmo raciocínio pode-se aplicar à suspensão do processo, a qual poderá ser formulada pelo parquet, nos crimes de ação penal privada, desde que não se oponha o querelante.

Enfim, é a conclusão, as infrações de ação penal privada admitem os institutos da transação penal e da suspensão condicional do processo, os quais podem ser propostos pelo Ministério Público, desde que não haja discordância da vítima ou seu representante legal, o que impõe considerar que o ofendido é quem detém discricionariedade para a propositura.

Nota:

[1] GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Juizados Especiais Criminais. 4. ed. São Paulo: RT, 2002. p. 142-143.

* André Estefam Araújo Lima
Promotor de Justiça e Professor do Complexo Jurídico Damásio de Jesus

* Luiz Antônio de Souza
Promotor de Justiça em São Paulo e Professor do Complexo Jurídico Damásio de Jesus e da Faculdade de Direito Prof. Damásio de Jesus