Lei polêmica

Vílson Farias

A flagrante Lei n.10.409/02 ( nova lei de tóxicos), que entrou em vigor no início deste ano, teve vinte e sete artigos vetados por Sua Excelência, o Presidente da República, isto depois de ter tramitado por dez anos no Congresso Nacional, cujo texto pode não ser o modelo de perfeição e por isso tem sido alvo de ataques, por imprecisões técnicas, mas principalmente pelos operadores do direito que o consideram excessivamente liberal para com traficantes e ainda pelos que afirmam existir um excesso burocrático em relação ao usuário. Em relação a este, diria que a Lei não é inócua como muitos sustentam ao frisarem que a atual legislação já possibilita a aplicação de penas alternativas. Acontece que, antes do surgimento dessa lei, o usuário surpreendido pela polícia, por mais de uma vez portando drogas ilícitas, poderia ser preso. Pela nova lei foi extirpada a pena privativa de liberdade para o usuário, bem como a lavratura do flagrante para o mesmo, embora reincidente.

Combinando a Lei 10.259, com a Lei 10.409, concluí-se que o usuário ao ser surpreendido em flagrante delito deve ser encaminhado pela autoridade competente, para juizado especial criminal, através de um termo circunstanciado, não podendo ser autuado em flagrante delito, devendo receber uma pena alternativa, como dispõe a Lei 9099/95, razão pela qual se percebe que a diferença agora é substancial, pois além de não correr risco de ser preso, mesmo sendo reincidente, o usuário não será mais estigmatizado com o fichamento policial, que sepulta uma série de possibilidades em sua social e profissional, como bem ensina o jurista Luis Flávio Gomes.

Como já escrevi, tal lei sofreu muitos vetos, entre os quais, citaria todo o capítulo penal e boa parte dos dispositivos processuais penais. Mesmo assim, grande parcela dos artigos sancionados da Lei 10.409/02, por contarem imperfeições gravíssimas, estão dando margem a sérias controvérsias em relação ao procedimento e a instrução criminal, como o artigo 38, que assim está redigido:

“Art.38. Oferecida a denúncia, o juiz, em 24 ( vinte e quatro ) horas, ordenará a citação do acusado para responder à acusação, por escrito, no prazo de 10 ( dez ) dias, contado da data da juntada do mandado aos autos ou da primeira publicação do edital de citação, e designará dia e hora para o interrogatório, que se realizará dentro dos 30 ( trinta ) dias seguintes, se o réu estiver solto, ou em 5 ( cinco ) dias, se preso.”

Foi criada, portanto, a fase da defesa preliminar, mas no dia-a-dia grande número de magistrados não está determinando essa providência, o que poderá acarretar a nulidade de muitos processos crimes e em conseqüência, muitas discussões. Seria absoluta a nulidade por ferir os princípios da ampla defesa e do devido processo legal, ou seria relativa por que ainda não há ação em andamento, pelo fato de que a denúncia ainda não foi recebida? Se fizermos uma analogia em relação a defesa preliminar contida no artigo 514 do Código de Processo Penal, que trata dos crimes funcionais, concluiríamos que prevalece ser relativa a nulidade, razão pela qual o bom senso indica que para evitar polêmicas futuras devem os juizes abrir prazo par a defesa preliminar. Nos limites de um artigo, voltaremos ao assunto para comentar outras questões controvertidas, existentes nessa lei, como a suspensão do processo ao réu citado pessoalmente e os dois interrogatórios, isto apenas para exemplificar.