Mandado de Injunção – João Paulo Aguiar Sampaio Souza

João Paulo Aguiar Sampaio Souza

Sumário
I – Previsão Constitucional, conceito e origem.

II – Competência.

III – Pressupostos.

IV – Problema da omissão parcial, violando o princípio da igualdade.

V – Provimento.

VI – Partes.

VII – Conclusões.

VIII – Palavras finais.

I. Previsão Constitucional, conceito e origem.
O mandado de injunção tem previsão na Constituição da República de 1988, sob o art. 5º, LXXI:

Art. 5º – Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

LXXI – conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania;

Na definição de Diomar Ackel Filho, trata-se de “ação constitucional sumária, especial, garantidora de direitos básicos, com aspectos símiles as do mandado de segurança, embora com caráter mais restrito, subsidiária, sendo, pois, cabível apenas quando a ausência de normas regulamentadoras obsta ao exercício dos direitos constitucionais”[1].

Já Irineu Strenger define o mandado de injunção como “o procedimento pelo qual se visa a obter ordem judicial que determine a prática ou a abstenção de ato, tanto na administração pública, como do particular, por violação de direitos constitucionais fundada na falta de norma regulamentadora”[2].

Discute a doutrina acerca da origem deste mandamus. Para muitos, a origem do mandado de injunção está nas injuctions do direito anglo-saxão. Ensina José Afonso da Silva: “a equity fundamenta a outorga de direito, por via jurisdicional, quando a falta de regulamentação ou quando a common law (direito costumeiro fundado em precedente judicial) não oferece suficiente proteção ao direito de cidadão”[3].

Segundo Diomar Ackel Filho[4]:

“A jurisdição de equidade americana atua sempre que a norma se afigura incompleta ou insuficiente para solucionar, com justiça, determinado caso. E também quando a questão envolva julgamento com base em princípio de justiça e consciência, o que determina a busca do remédio de equidade.

A injunção no direito alienígena é, pois , ação da equity, tendo por fim proibir ato cujo resultado causaria dano irreparável ao direito do autor. (…).

O emprego do writ of injuction no Direito Americano é muito amplo. Quer como provimento de natureza cautelar, quer como provimento definitivo, a injunção presta-se a corrigir um variegado de situações para as quais não se vislumbra remédio tão pronto e eficaz. (…)

O legislador constituinte inspirou-se, induvidosamente, no Direito Americano, porém dando características muito mais restritas e peculiares ao remédio entre nós.”

O Min. Carlos Mário Velloso[5] complementa:

“Adhemar Ferreira Maciel entende que ‘o mandado de injunção, pelo menos historicamente, foi buscado no Direito Constitucional português’. Esta é a origem mais próxima, sem dúvida, do mandado de injunção brasileiro, uma variação ou mesmo uma complementação da ação de inconstitucionalidade por omissão no Direito Constitucional português. Na sua feição ontológica, entretanto, o nosso mandado de injunção inspira-se no processo de equity do Direito anglo-americano e na ação de inconstitucionalidade por omissão da Lei Fundamental de Bonn, ação que, esclarece Adhemar Ferreira Maciel, pode ser utilizada quando o ‘órgão ou autoridade pública’ (‘das Organ oder der Behörde’), seja por ‘ação ou omissão’ (‘hanflung oder Unterlassung’), violar os ‘direitos fundamentais’ (Grundrechte) ou ‘assemelhados’, previstos na Lei Fundamental.”

Anote-se, por fim, posição de Calmon de Passos, defensor da idéia de que o mandado de injunção brasileiro nada tem a ver com o writ anglo-saxão.

De uma maneira ou de outra, o certo é que o mandado de injunção tem seus contornos próprios, descritos na Constituição. O intuito do legislador constitucional foi claro: evitar que os direitos e garantias fundamentais constituíssem obra de arte, poesia em plena Carta Constitucional, como já ocorreu diversas vezes, sobretudo na CR/1946, quando, talvez, mais se tenha sentido essa omissão, devido à prodigalidade na concessão desses direitos.

Podemos mesmo avançar, em integração com o texto constitucional. Trazemos à colação o art. 5º, § primeiro, CR:

Art. 5º – Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

§ 1º – As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.

Tal enunciado é muito criticado pela doutrina, de um modo geral, vez que alguns dos incisos do art. 5º não são, evidentemente, de aplicabilidade imediata, chegando a remeter, expressamente, à legislação ordinária. Aí, contudo, integra-se o mandado de injunção, pois, de fato, os direitos e garantias estipulados nos incisos têm aplicação imediata, já que ou (a) não necessitam de legislação ordinária, tendo eficácia plena e aplicabilidade imediata; ou (b) dependem de norma regulamentadora, mas esta já existe; ou, (c) para aqueles que dependem de regulamentação, são exercidos através do mandado de injunção.

Assim sendo, improcede, por óbvio, a antiga opinião de que o mandado de injunção necessitaria de regulamentação para funcionar. Ora, seria mesmo ilógico que uma norma destinada a emprestar aplicação imediata a um direito constitucional precisasse de complementação normativa. Tal discussão, ao que nos parece, tem valor histórico, vez que tal questão foi ultrapassada, no julgamento de Questão de Ordem no MI 107, e o mandado de injunção tem sido objeto de julgamento no STF.

II. Competência.
A competência originária será do STF, nos casos do art. 102, I, q:

Art. 102 – Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:

I – processar e julgar, originariamente:

q) o mandado de injunção, quando a elaboração da norma regulamentadora for atribuição do Presidente da República, do Congresso Nacional, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, das Mesas de uma dessas Casas Legislativas, do Tribunal de Contas da União, de um dos Tribunais Superiores, ou do próprio Supremo Tribunal Federal;

Ainda na competência do STF, em grau derivado:

II – julgar, em recurso ordinário:

a) o habeas corpus, o mandado de segurança, o habeas data e o mandado de injunção decididos em única instância pelos Tribunais Superiores, se denegatória a decisão;

Quanto ao STJ, o art. 105, I, h:

Art. 105 – Compete ao Superior Tribunal de Justiça:

I – processar e julgar, originariamente:

h) o mandado de injunção, quando a elaboração da norma regulamentadora for atribuição de órgão, entidade ou autoridade federal, da administração direta ou indireta, excetuados os casos de competência do Supremo Tribunal Federal e dos órgãos da Justiça Militar, da Justiça Eleitoral, da Justiça do Trabalho e da Justiça Federal;

No tocante ao STE, temos o art. 121, § 4º, V:

Art. 121 – Lei complementar disporá sobre a organização e competência dos tribunais, dos juízes de direito e das juntas eleitorais.

§ 4º – Das decisões dos Tribunais Regionais Eleitorais somente caberá recurso quando:

V – denegarem habeas corpus, mandado de segurança, habeas data ou mandado de injunção.

Embora seja de se esperar que, nos Estados, siga-se, mutatis mutandis, o mesmo modelo, observe-se que a grande maioria das normas regulamentadoras, cuja ausência daria ensejo ao mandamus, é de competência federal.

III. Pressupostos.
1. Abrangência.
Quais seriam os direitos e garantias abrangidos pela incidência do mandado de injunção? Sobre a questão, vemos três correntes doutrinárias.

A primeira pugna pela interpretação literal do artigo, mais restritiva, ou seja, vinculando o writ às prerrogativas inerentes à cidadania, à soberania popular e à cidadania.

Nacionalidade, na lição de Pontes de Miranda, é “o laço político-jurídico, de Direito Público Interno, que faz do indivíduo um elemento da dimensão pessoal do estado”[6]. Quanto à soberania popular, o dispositivo mais marcante seria o art. 14, CRFB. Já a cidadania corresponde à capacidade política, à aptidão para exercer os direitos ativos (eleger) e passivo (ser candidato) do sufrágio.

Deste modo, apenas os direitos e garantias relacionados estritamente a esse elementos seriam objeto do mandado de injunção. Observe-se que, a persistir esse ponto de vista, a eficácia do mandado de injunção encontra-se muito comprometida, já que, nessas matérias, muito pouco resta a necessitar de regulamentação.

Corrente diversa é a perfilhada por Carlos Mário da Silva Velloso: “ao que pensamos, o mandado de injunção protege direitos, liberdades e prerrogativas constitucionais, estas, sim, inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania”[7]

Temos, ainda, uma terceira visão, que bem pode ser vista como uma variação da anterior, e que dá eficácia máxima ao mandado de injunção. Baseado nos ensinamentos de Barbosa Moreira, ensina Sérgio Bermudes[8]:

“…o mandado de injunção é admissível, sempre que na falta de norma regulamentadora, não apenas para assegurar o exercício de direitos e liberdades constitucionais, como, ainda, para dar efetividade a prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania, mesmo quando essas prerrogativas não emanem, diretamente, da Constituição, mas sejam asseguradas em outras leis de menor hierarquia – regras infraconstitucionais, para usar expressão cara, hodiernamente, aos ministros do Supremo Tribunal, como se lê nos seus despachos – mas cuja viabilidade, melhor, cuja efetividade dependa da norma regulamentadora.”

2. A existência de um direito constitucional, bem como a falta de regulamentação.
De todo o modo, deve haver ausência de norma regulamentadora inviabilizando exercício de algum direito constitucional. Percebe-se, portanto, a presença de dois elementos que, aparentemente, seriam contraditórios: por um lado, deve haver um direito constitucional preexistente à norma, pois que a ausência de regulamentação apenas impede o seu exercício. Mas, por outro, tem de haver ausência de regulamentação, ou seja, a norma não deve traduzir apenas expectativas, mas também não deve possuir normatividade suficiente a ponto de dispensar a regulamentação.

Neste sentido, reiteradamente, o STF, como no julgamento do MI 263-DF, em que os impetrantes exigiam a lei referida no art. 40, § 5º, de CR. O Min. Sepúlveda Pertence, em seu voto, entendeu que a frase “até o limite estabelecido em lei”, da CR, “deve ser entendida da seguinte forma: observado o limite posto em lei a respeito da remuneração dos servidores públicos, vale dizer, a lei referida no inciso XI do art. 37 da Constituição (…)”. Ora, tal lei já existia: é a L 8112/91. Assim, em seu voto, não conheceu do pedido, por falta de interesse de agir.

Em sentido semelhante, o Ministro Carlos Mário Velloso, no MI 278.

Ainda no tema de ausência de norma regulamentadora, ficou fixado que a existência de normas anteriores, recepcionadas pela CR/88, obstaculiza o mandado de injunção. Assim, no relatório do Min. Marco Aurélio, no MI 60 (AgRg)-DF[9], temos:

“De outra parte, como ressaltou o parecer da Procuradoria-Geral da República, normas preexistentes na ordem jurídica regulam a situação funcional dos impetrantes e daqueles com os quais pretendem equiparação. Assim sendo, não se pode falar em ausência de atos necessários à viabilização do exercício do direito reclamado”.

Tal despacho repetiu-se no MI 77 (AgRg)-DF[10], cujo relator foi o mesmo Min. Marco Aurélio. No MI 257-DF[11], por sua vez, acrescentou o Min. Moreira Alves, em seu relatório: “Como o texto constitucional novo encontrou em vigor lei que já estabelecia o limite a ser atendido pelo benefício em causa (Lei Federal n.º 3.765, de 1960), inexiste omissão em iniciativa legislativa que possa ser imputada ao ilustre Impetrado.”

Muito interessante é a questão da necessidade de existência de um direito constitucional, pois entende a Corte que a mera expectativa não dá ensejo ao mandado de injunção. Hipótese das mais ilustrativas foi a tratada no MI 425-DF, cujo argumento foi reiterado no MI 444. Nele, tivemos como impetrante o Conselho Nacional de Técnicos em Radiologia, que, com base na antiga redação do art. 40, § 1º, CR (que atualmente corresponde ao § 4º), pretendia aposentadoria especial para os referidos técnicos. Alegava-se que esses funcionários sempre tiveram os seus locais de trabalho considerados como insalubres e, portanto, não obstante a ausência de norma legal, pretendiam o deferimento da aposentadoria.

Observou o Min. Sydney Sanches[12]:

“Ora, se o que falta, no caso, não é a norma regulamentadora do exercício de um direito já criado, mas sim, a própria norma criadora do direito, já que o § 1º do art. 40 apenas a permitiu, facultativamente, ou melhor, não impôs, então o mandado de injunção, como impetrado, não tem possibilidade jurídica…”

O Min. Celso de Mello, por sua vez[13]:

“O preceito inscrito no art. 40, § 1º, da Carta Política não consubstancia ordem de legislar.. Contempla, meramente, simples faculdade deferida ao legislado comum, que, em função de um juízo de oportunidade e conveniência que lhe é privativo, poderá estabelecer exceções ao regime geral de aposentadorias previsto no art. 40, III, da Constituição.

(…)

Torna-se essencial, desse modo, para que possa atuar a norma pertinente à figura do mandado de injunção, que se estabeleça a necessária correlação entre a imposição constitucional de legislar e o direito público subjetivo à legislação, de tal forma que, ausente a obrigação jurídica de emanar provimentos legislativos – o que se dá quando a Constituição contempla, como no caso, mera faculdade discricionária de legislar -, não se torna possível imputar comportamento moroso ao Estado.”

3. A mora como pressuposto.
Em geral, o STF considera a mora normativa como pressuposto necessário para o cabimento do mandado de injunção. Assim, quando houvesse procedimento legislativo em movimento, não haveria mora, e, portanto, não seria cabível o mandado de injunção.

Neste sentido, temos o pronunciamento do Min. Celso de Mello, no MI 215-1, em que “ (…) verificada a instauração do necessário processo legislativo, não á mais como atribuir ao Estado a inertia agendi vel deliberandi, que pode dar lugar ao mandado de injunção”.

No MI 191-RJ, tivemos semelhante manifestação: “…verificada a deflagração, pela autoridade competente, do processo legislativo, não há mais como atribuir-lhe a inércia, que dá lugar à utilização do remédio constitucional.”. No mesmo sentido, os MIs 226, 238, 323 e 333.

Infelizmente, não prosperou o entendimento surgido no MI 124-SP[14], que foi provocado pelo Min. Marco Aurélio, com o seguinte voto: “ A omissão é um estado de fato e decorre, apenas, da circunstância de ainda não ter sido aprovado pelo Congresso Nacional um projeto sobre o tema”. E, votando pela procedência da injunção, conclui o Min. Paulo Brossard: “creio que seria preciso distinguir, porque, se considerarmos a mora como um fato material, não haveria mora porque há projetos em andamento. Se considerarmos, porém, o resultado, creio que a mora existe porque, a despeito de haver projetos tramitando, esses projetos ainda não foram convertidos em lei”.

Ainda assim, o entendimento de que o interpositio legislatoris, descaracterizando a mora, obstaculiza o mandado de injunção, aparece mitigado, conforme vemos no MI 361-RJ, ementado da seguinte forma: “a mora – que é pressuposto da declaração de inconstitucionalidade da omissão legislativa -, é de ser reconhecida, em cada caso, quando, dado o tempo corrido da promulgação da norma constitucional invocada e o relevo da matéria, se deva considerar superado o prazo razoável para a edição do ato legislativo necessário à efetividade da Lei Fundamental; vencido o tempo razoável, nem a inexistência de prazo constitucional para o adimplemento do dever de legislar, nem a pendência de projetos de lei tendentes a cumpri-lo podem descaracterizar a evidência da inconstitucionalidade da persistente omissão de legislar.”[15]

Também a Corte tem como descaracterizada a mora quando o prazo deferido pela Constituição, referente à promulgação da norma regulamentadora, estiver correndo, indeferindo, assim, os mandados de injunções (Por todos, MI 77[16]). Contudo, como já se passaram mais de dez anos da promulgação da Constituição, não há prazo que não tenha excedido, razão por que o argumento perde muito da aplicabilidade, referindo-se apenas às Emendas que tiverem este comportamento.

IV. Problema da omissão parcial, violando o princípio da igualdade.
Já se discute, com bom índice de evolução, em sede de controle da constitucionalidade, a questão da omissão parcial, que traz uma quebra da isonomia. Tem-se pugnado por novos tipos de provimento, a fim de evitar a nulidade da norma e a conseqüente geração de um estado de inconstitucionalidade mais grave[17]. Estes problemas, ainda que sob aspectos diferentes, não poderiam deixar de incidir no mandado de injunção, haja vista o seu objeto.

Assim, a Corte enfrentou algumas questões que consubstanciaram quebra do princípio da isonomia, na chamada omissão parcial. Nos MI 79, MI 80 e MI 83 mais especificamente aludiu-se à questão, quando se tratou de pedidos baseados no art. 39, § 1º, CR, com a redação original, antes de ser alterada pela EC 19/98, e que pretendiam, então, a regulamentação in concreto por parte do STF, de modo a equiparar os demais funcionários, impetrantes, aos beneficiários da norma impugnada. Porém, a questão foi tratada ainda em outros mandados.

Já observava o Min. Octávio Gallotti, no MI 79 (AgRg)-DF[18], que os impetrantes:

“não visam, efetivamente, ao suprimento da falta de norma legal, mas a alteração de norma já existente, que não atenderia ao preceito do art. 39, § 1º, da Constituição. A esse fim não se presta o instrumento processual utilizado, como já decidiu o Plenário.”

O Min. Celso de Mello, por sua vez, antes de indeferir o writ, procurou fixar o conteúdo do princípio da isonomia, conforme vemos no MI 80[19]:

“O princípio da isonomia, que se reveste de auto-aplicabilidade, não é – enquanto postulado fundamental de nossa ordem político-jurídica – suscetível de regulamentação ou de complementação normativa.

Esse princípio – cuja observância vincula, incondicionalmente, todas as manifestações do Poder Público – deve ser considerado, em sua precípua função de obstar discriminações e de extinguir privilégios (RDA 55/114), sob duplo aspecto: a) o da igualdade na lei e b) o da igualdade perante a lei. A igualdade na lei – que opera numa fase de generalidade puramente abstrata constitui exigência destinada ao legislado que, no processo de sua formação, nela não poderá incluir fatores de discriminação, responsáveis pela ruptura da ordem isonômica. A igualdade perante a lei, contudo, pressupondo lei já elaborada, traduz imposição destinada aos demais poderes estatais, que, na aplicação da norma legal, não poderão subordiná-la a critérios que ensejem tratamento seletivo ou discriminatório.”

No mesmo diapasão, o Min. Moreira Alves, ainda no MI 79, referindo-se aos pressupostos do mandado de injunção[20]: “Aqui, não ocorre isso, mas o que há é apenas uma lei que é inconstitucional por não haver observado o princípio da isonomia ao outorgar o direito à vantagem por ela criado a uns e não a todos os que deveriam ter sido contemplados em virtude da isonomia.”

Em minoria, apenas o Min. Marco Aurélio e Carlos Velloso deferiam a injunção. Segundo o primeiro, “eles não articulam em si, com uma lei existente; só articulam com uma situação fáctica de que cogita o § 1º do art. 39”[21].

O entendimento vencedor, porém, foi o de que o art. 39, § 1º, era auto-aplicável, e, portanto, não havia necessidade de complementação, razão por que não caberia o writ.

V. Provimento.
1. Correntes doutrinárias e jurisprudenciais.
Qual o tipo de provimento que se tem na sentença no mandado de injunção? Esta é a fonte de inúmeras controvérsias e grande discrepância entre o STF e a doutrina. Apresentamos, inicialmente, algumas correntes doutrinárias sobre o tema.

A primeira corrente afirma que o mandado de injunção tem a função de, no caso concreto, fazer com que o juiz sentencie de forma a deferir ao autor a prerrogativa obstaculizada. Assim, o magistrado criaria uma espécie de “norma concreta”, que vigoraria apenas entre as partes. É o entendimento de Carlos Velloso [22]:

“O mandado de injunção, por ter caráter substantivo, faz as vezes de norma constitucional e integra o direito ineficaz, em razão da ausência dessa norma infraconstitucional, à ordem jurídica, assim na linha de Celso Barbi, no sentido de que o juiz cria ‘para o caso concreto do autor da demanda uma norma especial’, ou adota ‘uma medida capaz de proteger o direito reclamado’.”

É a corrente majoritária na doutrina, contando ainda com o apoio de outros Ministros do STF, como o Min. Marco Aurélio.

Uma segunda corrente parte do princípio que a concreção individual seria violação ao princípio da separação dos poderes. Restaria, pois, ao Tribunal, apenas notificar a omissão ao órgão legislativo competente, tal qual na ADIn por omissão. Neste sentido o STF , no MI 107, em Questão de Ordem, discutiu acerca da natureza jurídica do mandamus, concluindo, em interpretação restritiva , que, ipsis litteris:

“Em face dos textos da Constituição Federal relativos ao mandado de injunção, é ele ação outorgada ao titular de direito, garantia ou prerrogativa a que alude o artigo 5º, LXXI, dos quais o exercício está inviabilizado pela falta de norma regulamentadora, e ação que visa o obter do Poder Judiciário a declaração de inconstitucionalidade dessa omissão se estiver caracterizada a mora em regulamentar por parte do Poder, órgão, entidade ou autoridade de que ela dependa, com a finalidade de que se lhe dê ciência dessa declaração, para que adote as providências necessárias, à semelhança do que ocorre com a ação direta de inconstitucionalidade por omissão (artigo 103, § 2º, da Carta Magna).”

E, no voto do Min. Moreira Alves, no julgamento do MI 107[23], temos que o mandado de injunção é “ação mandamental para a declaração da ocorrência da omissão com mora na regulação do direito, liberdade ou prerrogativa outorgados pela constituição…”. Este pronunciamento fez sucesso, e foi reafirmado em vários acórdãos, como no MI 188 (RTJ 155/18) e no MI 323 (RTJ 134/21).

Observe-se, novamente, a dissidência originária dos Ministros Carlos Velloso e Marco Aurélio, aos quais veio a se unir o Min. Célio Borja, conforme se depreende do MI 211-8.

Tal é a controvérsia que está presente em muitos mandados. Porém, vale notar que há uma hipótese em que o STF adota a primeira corrente: chamemo-la “concretista”. Assim, no MI 283[24], tivemos que:

“Se o sujeito passivo do direito constitucional obstado é entidade estatal à qual igualmente de dava imputar a mora legislativa que obsta ao seu exercício, é dado ao Judiciário, ao deferir a injunção, somar, aos seus efeitos mandamentais típicos, o provimento necessário a acautelar o interessado contra a eventualidade de não se ultimar o processo legislativo, no prazo razoável que fixar, de modo a facultar-lhe, quanto possível, a satisfação provisória do seu direito.”

Porém tal situação é única no STF. Nos demais casos, o entendimento predominante tem sido pela simples declaração de mora. Ora, por este entendimento, não há sentido em o STF deferir prazo para que o órgão competente supra a omissão, pois se nem atuar no caso concreto julga-se possível, quanto mais coagir outro Poder a agir. Esta contradição percebeu bem o Min. Marco Aurélio, no que foi seguido pelo Min. Sepúlveda Pertence, no julgamento do MI 107.

Em todo o caso, e por ter adotado entendimento mais restrito, a Suprema Corte tem aceitado mesmo os feitos em que se pede a providência concreta do STF, sob o fundamento em que nele está contido o da pura declaração da mora. Assim, nos MI’s 124 e 107, entre outros.

Um meio termo encontra-se na posição dos que pugnam por uma notificação ao órgão competente para a emissão da norma, deferindo-lhe um prazo para a sua edição, após o qual, se transcorrido in albis, atribuir-se-ia ao postulante a prerrogativa reclamada. É a corrente defendida pelo Min. Néri da Silveira, ao estabelecer que se deva dar prazo de 120 dias para que seja suprida a lacuna, para só então concretizar o direito do impetrante.

Por fim, aponte-se posição de Vicente Greco Filho, para quem deve-se deferir prazo ao órgão competente e, após, prolatar o Tribunal norma geral, e não ao caso concreto.

VI. Partes.
Por fim, e sem pretender esgotar o assunto, devemos tratar do problema das partes, no mandado de injunção. O assunto foi colocado propositadamente nesta ordem, por depender das conclusões do tópico anterior.

Quanto ao legitimado ativo, não há dúvida: é a pessoa, física ou jurídica, obstaculizada de exercer o seu direito sob a alegação de ausência de norma regulamentadora. A doutrina diverge quanto à legitimação passiva.

Para determinada doutrina, parte passiva será o órgão incumbido da produção da norma regulamentadora em questão. Luiz Flávio Gomes ainda acrescenta[25]:

“No pólo passivo da ação deve figurar o órgão ao qual competia emitir uma norma regulamentadora, ainda inexistente. Mas esse órgão não será citado para contestar o pedido, sim, será notificado para prestar informações(como se dá no mandado de segurança). Daí a afirmação do eminente prof. José I. Botelho de Mesquita, em recente palestra na Apamagis, no sentido de que no mandado de injunção não há lide, não há litígio, mesmo porque o impetrante, ao se valer do mandado de injunção, está reconhecendo a falta de norma regulamentadora e, desse modo, está concordando com a fundamentação de ato de resistência que tornou inviável o exercício do seu direito. (…). Também deve ser notificado para prestar informações o responsável pelo ato de resistência ao cumprimento do direito constitucional.”

Para outros, parte passiva é aquele que nega ao legitimado ativo o exercício do seu direito, sendo que o órgão competente, no máximo, seria chamada para prestar esclarecimentos sobre a ausência da norma.

Considerando que:

(a) No mandado de injunção, não se pretende atestar-se inconstitucionalidade, mas apenas assegurar o exercício de um direito constitucional;

(b) Que o interesse de agir surge quando lhe é negado tal exercício;

(c) Que o Judiciário, se positivo o provimento, vai assegurar ao legitimado ativo o exercício do direito, que já lhe é deferido pela Constituição;

(d) Que, nesse caso, embora possa haver alguma construção jurisprudencial, temos um provimento eminentemente jurisdicional, já que o Judiciário não vai criar um direito, mas apenas aplicar a Constituição, que caracteriza tais direitos, no art. 5o, §1o, como de aplicação imediata;

(e) Que, discordando, data venia, do entendimento acima transcrito de Luiz Flávio Gomes, o agente não se conformou com a recusa do réu, mesmo porque, se a considerasse legítima, não estaria litigando, mas teria sucumbido à sua resistência;

(f) Que quem deve suportar o resultado do julgamento favorável, portanto, é aquele que lhe obstaculizou a norma.

Não vemos como não concluir que parte passiva, no mandado de injunção, é a pessoa, física ou jurídica, integrante ou não do quadro do Poder Público, que resistiu à pretensão do autor. Por não constituir julgamento de inconstitucionalidade, nem criação de norma geral, não é necessária a intervenção do órgão competente para emitir a norma. Quanto ao fato de o critério de competência ter sido o da autoridade incumbida da edição normativa, acrescentamos as palavras de Sérgio Bermudes[26]: “vejo nessa atribuição apenas a adoção de um critério de estabelecimento da competência do órgão jurisdicional, por equivalência, sem, contudo, extrair, daí, qualquer regra atinente à legitimidade.”

Nem pode ser outro o entendimento dos que pugnam pela providência in concreto. Em conseqüência, os pronunciamentos, neste sentido, dos Ministros Marco Aurélio e Carlos Velloso.

Acrescente-se que o STF consagrou entendimento pelo qual é aceito o mandado de injunção coletivo, em analogia com o mandado de segurança.

VII. Conclusões.
Passando a analisar os correntes, ousamos dizer que há vício no trato da questão, pois confunde o mandado de injunção com o controle de constitucionalidade.

Em primeiro lugar, é preciso ressaltar que o mandado de injunção caracteriza-se como remédio constitucional para a situação daquele que tem obstaculizado o exercício de uma prerrogativa constitucional, por falta da norma regulamentadora.

Por outro lado, trata-se de um caso concreto, em que ao indivíduo é impedido exercício, e não mera situação abstrata, de defesa da ordem jurídica. Assim sendo, quando aparecerá a “violação” que dará ensejo ao interesse de agir? Quando, querendo exercer o seu direito, alguém o impedir, sob a alegação de que não há norma regulamentando-o. Caso contrário, se apenas há uma lacuna legal, não podemos dizer que há o interesse de agir do mandado de injunção, pois o seu exercício, para usar o termo do próprio dispositivo constitucional, não foi impedido. Percebe-se que há mesmo um conflito de interesses, em que o sujeito ativo almeja exercer uma pretensão (o exercício do direito), e está sendo impedido por outrem.

Então, já podemos fixar o seguinte: já existe o direito constitucional, faltando-lhe, apenas, a regulamentação por norma de categoria infra-constitucional, ausência esta que impede o exercício deste direito, pois é a base da recusa de alguém em reconhecê-lo.

Fica evidente que a situação é bem diversa da ADIn por Omissão. Nesta, há um processo objetivo, em que se visa, unicamente, à defesa da ordem jurídica, sem qualquer conflito de interesses subjetivo. Os legitimados para tal ação estão elencados no art. 103, CR, e o provimento a ser dado é o do art. 103, § 2º, CR.

Em outra análise, na ADIn por omissão, o que temos é controle de constitucionalidade, em instituto de recente criação. Embora ainda haja discussão na doutrina sobre o tema, e acordes com os ensinamentos de Gomes Canotilho e Jorge de Miranda, consideramos não é a mera omissão que caracteriza a inconstitucionalidade. Assim, distingue-se uma situação de omissão constitucionalmente inadequada e uma omissão efetivamente inconstitucional. Exemplificando: alguém poderia afirmar, um mês após a promulgação da constituição, que o fato de não haver norma regulamentadora seria inconstitucional? Parece-nos que não, mesmo porque não havia tempo hábil para a aprovação de tantas leis.

Diferente é o mandado de injunção. O indivíduo, como vimos, não está interessado na caracterização da inconstitucionalidade da norma, apenas pretende assegurar o exercício do seu direito. Portanto, e aceitando as duas categorias de omissão acima descritas, ambas estariam abrangidas no mandado de injunção. Qualquer comparação entre o mandado de injunção e o controle de constitucionalidade pelo método concreto, através de prejudicial, é, portanto, a mero título exemplificativo. Embora se possa, realmente, alegar-se uma inconstitucionalidade por omissão como causa de pedir, não o será necessariamente. Embora, nas atuais circunstâncias, com mais de 10 anos de promulgação da Constituição, tenhamos por certo que qualquer omissão já seja inconstitucional, tal fato não retira a importância do que aqui foi expendido, não só porque devemos perscrutar a estrutura dos institutos, já que o Direito é, efetivamente, uma disciplina científica, como também para demonstrar que qualquer alegação de não ser inconstitucional a omissão é inócua para deferir o remédio. Além disso, a conseqüência desta percepção ultrapassa os lindes da questão da causa de pedir, e reflete-se em outros pontos do mandamus.

Portanto o fato de haver projeto de lei é irrelevante. Ora, ninguém pode exercer direito algum com base em projeto de lei, nem se está questionando a inconstitucionalidade ou não da omissão. O que se quer é garantir o exercício de um direito constitucional, que foi obstaculizado sob o pretexto de uma ausência normativa. Lamentável a subjetivação do mandamus, pelo STF, ao adotar a posição que a interpositio legislatoris impede o mandado de injunção.

Pelo mesmo motivo, nos casos de omissão parcial, o que se há de perquirir é se há ou não direito constitucionalmente deferido, a depender de regulamentação. No caso trazido à colação, não havia este direito, mas apenas omissão parcial, inconstitucionalidade.

Após tudo o que foi dito, a conclusão não poderia ser outra: o provimento do mandado de injunção é, efetivamente, o deferimento do exercício do direito, uma vez reconhecido o direito constitucional. É a única solução plausível ante a configuração constitucional do instituto. Sob a interpretação gramatical, é a que prepondera, vez que a CR, como vimos, fala em exercício. É, também, o resultado a que chega uma interpretação teleológica e histórica.

Não há violação ao princípio da separação dos poderes, vez que é a própria Constituição – a mesma que estipula a separação dos poderes – a prever a injunção, e o Judiciário nada mais faz que reconhecer o direito constitucional, aplicando-o ao conflito concreto, ainda que tenha de haver alguma construção judicial (o que não seria novidade).

Aliás, sob a alegação de proteção à “separação dos poderes”, muitos abusos vêm sendo permitidos, sobretudo por parte do Executivo (vide as medidas provisórias), enquanto o particular é surpreendido, muitas vezes, pela violação ao princípio da legalidade, por parte dos Poderes Públicos, inclusive através de decisões judiciais.

Data maxima venia dos entendimentos divergentes, parece-nos equivocada a equiparação entre o mandado de injunção e a ação declaratória de inconstitucionalidade por omissão, pois não só traduz confusão entre os institutos, contrariando a letra da Carta, como também é indesejável, sob o aspecto da defesa da Constituição. Quanto ao meio-termo, padece do mesmo vício da corrente que dá o mesmo tratamento da ADIn.

Fica evidente o engano no trato da matéria pela incoerência das palavras do STF. Como já vimos, o Min. Moreira Alves, no julgamento do MI 107[27], proferiu voto – que espelha a maioria do STF e foi transcrito em vários outros mandados – segundo o qual o mandado de injunção é “ação mandamental para a declaração da ocorrência da omissão com mora na regulação do direito, liberdade ou prerrogativa outorgados pela constituição…”.

Mas, se a eficácia da sentença dirige-se apenas à declaração da omissão, como ser ação mandamental? Onde está tal elemento? Como ensina o mestre Pontes de Miranda[28]: “a ação mandamental é aquela que tem por fito preponderante que alguma pessoa atenda, imediatamente, ao que o juízo manda”. Ação mandamental para declarar é aberração jurídica. A verdade é que, segundo a visão do STF, a mandamentalidade do mandado de injunção é mínima. Logo, distancia-se muito do provimento adequado. Ao que nos parece, em esboço, a sentença, neste caso, teria força mandamental, eficácia imediata constitutiva e eficácia mediata declaratória.

Quanto à corrente de Vicente Greco Filho, e de acordo com as considerações doutrinárias acima, temos que é inadequada, pois emitir norma geral é algo fora dos contornos do instituto, que visa justamente pôr fim a um conflito intersubjetivo gerado por falta de norma regulamentar, e não cuidar da inconstitucionalidade por omissão. Isto sim, seria violação ao princípio da separação dos poderes.

Contudo, esta não é a corrente esposada pelo STF, relutante em aceitar o evidente, e permitindo, através de omissões contínuas, que mais uma Constituição “vá pelo espaço”. O impressionante é que, depois, põe-se a culpa na normatividade, a não na inação dos aplicadores. Ora, incidência e aplicação é algo há muito diferenciado pela doutrina, e quem não consegue distinguir está, no mínimo, com 200 anos de atraso em relação à lógica e às letras jurídicas.

Ainda quanto ao provimento, outra questão preocupante é o da eficácia da sentença. Segundo alguns, a sentença concessiva de injunção tem duração efêmera, inserindo-se, destarte, nas categorias determinativas, pois, uma vez em vigor a norma regulamentadora, o direito, a liberdade , a prerrogativa passarão a ser por ela regulados, e não mais pela providência judicial, que só tem sentido na ausência de direito[29].

Assim foi o aventado pelo Min. Ilmar Galvão: “ Limitar-se-ia o Supremo Tribunal a formular a regra a ser observada pelo juiz na decisão final da causa. Isso, em caráter provisório, enquanto não elaborada a lei, a partir de quando as próprias partes poderiam reabrir a questão, para ajustar a sentença às novas regras”

Com a vênia devida ao eminente processualista, se partirmos do ponto de que o Tribunal irá resolver um conflito intersubjetivo criado pela ausência da norma regulamentadora, não podemos retirar-lhe a força da coisa julgada, e transformá-la em norma. Assim como as decisões não são alteradas por posterior alteração legislativa, também a decisão judicial que atribui no caso concreto, o exercício do direito assegurado constitucionalmente, quando não havia norma reguladora.

VIII. Palavras finais.
Finalizando este pequeno ensaio sobre o mandado de injunção, queremos apenas deixar aqui nossos votos de que a jurisdição constitucional brasileira passe a ser mais efetiva, e não um juízo de conveniência do Poder Público. Independente de a origem do mandamus ser ou não do direito norte-americano, deve-se adotar como exemplo aquele país, no tocante ao pragmatismo das decisões. Talvez fosse melhor discutir menos e aplicar mais: aplicar, primeiro, para saber se é ou não eficaz, em vez de passar anos e anos em mera discussão doutrinária.

Infelizes palavras do Min. Sepúlveda Pertence, que, a par de toda a sua genialidade demonstrada nos julgamentos do STF, proferiu no julgamento do MI 283-5/400-STF: “lamento, que em casos como este, que o direito positivo – segundo a orientação da Corte, à qual, em termos dogmáticos, me mantenho solidário –, não dê instrumentos mais eficazes, pelo menos, para induzir à urgência no suprimento da omissão constitucional do Poder Legislativo, cuja persistência frustra a eficácia da Constituição…”.

Ora, a Constituição dá o instrumento necessário: o mandado de injunção. É a interpretação restritiva e inconstitucional do STF que lhe retira toda a eficácia. Típica atitude tupiniquim: interpretar a norma de modo inadequado, para depois culpar a normatividade, e fazer uma nova Constituição, para interpretar a norma de modo inadequado, para depois culpar…

João Paulo de Aguiar Sampaio Souza é ex-aluno do 5º ano da Faculdade de Direito de Campos, Defensor Público do Estado do Rio de Janeiro, Conciliador do I Juizado Especial Cível de Campos e Professor de Direito Penal da FDC.

[1] ACKEL FILHO, Diomar. Mandado de Injunção. Revista dos Tribunais, São Paulo, n. 628, p. 423, Fevereiro, 1988.

[2] Mandado de injunção, p. 15, apud Bacha, Sérgio , Mandado de injunção, Belo Horizonte: Del Rey, 1998, p. 45.

[3] Curso de direito constitucional positivo, São Paulo: Malheiros, 1997, p. 396.

[4] Ob. cit., p. 424.

[5] VELLOSO, Carlos Mário. As novas garantias constitucionais. Revista dos Tribunais, São Paulo, n. 644, pp. 07-17, Junho, 1989, p. 13.

[6] Apud Sérgio Bacha, ob. cit., p. 139.

[7] Ob. cit., p. 13.

[8] BERMUDES, Sérgio. O mandado de injunção. Revista dos Tribunais, São Paulo, n. 642, pp. 21-25, abril, 1989, p. 22.

[9] RTJ 133/06.

[10] RTJ 139/380.

[11] RTJ 154/03.

[12] RTJ 157/770.

[13] RTJ 157/771.

[14] RTJ 148/653.

[15] RTJ 158/375.

[16] RTJ 139/380.

[17] Para mais detalhes, ver nosso controle de constitucionalidade.

[18] RTJ 155/03.

[19] RTJ 136/441.

[20] RTJ 155/07.

[21] RTJ 155/06.

[22] Ob. cit., p. 14.

[23] RTJ 135/03.

[24] Apud MI 447, in RTJ 158/389.

[25] RT647/39, in BACHA, ob. cit., p. 93.

[26] Ob. cit., p. 24.

[27] RTJ 135/03.

[28] Pontes de Miranda, Francisco. Tratado das ações, vol. VI, Campinas: Bookseller, 1999, p. 23.

[29] BERMUDES, ob. cit., p. 23.