Mandado de segurança contra lei em tese

Por Bruno Haddad Galvão,
defensor público do Estado de São Paulo

Uma súmula que merece análise, até porque, ao que tudo indica, não demorará muito para ser excluída (overrruling) ou afastada em razão de certos casos concretos (distinguishing) pelo Supremo Tribunal Federal, é a de nº 266. Eis a sua redação: “não cabe mandado de segurança contra lei em tese”.

Nota-se que por uma interpretação meramente literal desta súmula, chega-se à conclusão que o mandado de segurança não é a via adequada para atacar lei em tese, devendo a parte, caso seja legitimada, atacar tal ato normativo por outras ações, como, por exemplo, a ação direta de insconstitucionalidade.

Far-se-á uma análise crítica, singela e resumida deste verbete.

Uma pergunta fundamental é a seguinte: será que essa orientação sumular deve subsistir face às chamadas leis de efeitos concretos, ou seja, aquelas que implicam efeitos diretos e imediatos sobre uma ou mais posições jurídicas?

Após uma leitura inocente de referido enunciado, imperativo se dizer que ´não´, até porque o mesmo é bem claro em dizer que “não cabe mandado de segurança contra lei em tese”.

Esta é, aliás, a interpretação que o STF vem impondo. No entanto, não é esta a interpretação (absolutista) que vem dando algumas das Cortes Constitucionais, sobretudo a Alemã.

Conforme ensinamento dos Professores Gilmar Ferreira Mendes, Inocêncio Mártires Coelho e Paulo Gustavo Gonet Branco (in Curso de Direito Constitucional, São Paulo: Editora Saraiva, 2008, p. 517), no âmbito da Corte Constitucional Alemã, tem-se admitido ao “recurso constitucional” a impugnação direta de leis que afetem posições jurídicas de forma direta.

Exemplificam afirmando que as leis que alteram a denominação de cargos ou proíbem o exercício de uma profissão no futuro são dotadas de eficácia imediata e mostram-se aptas a afetar direito subjetivo e, por isso, podem ser impugnadas diretamente pelo mandamus.

Dessa forma, entende-se razoável se cogitar da superação da súmula referida ou, pelo menos, que se adote um distinguishing, para afirmar que as leis que afetam posições jurídicas de forma imediata possam ser impugnadas via mandado de segurança.

Note que por meio deste instituto (distinguishing), o STF pode deixar de aplicar a determinado caso concreto, em razão de suas especificidades, o enunciado n.° 266 da súmula de sua jurisprudência predominante.

Para que o leitor não tenha dúvidas, distinguishing significa afastar um determinado precedente (ou súmula) sem abandoná-lo, tendo em vista uma condição essencial do caso concreto que o diferencia dos demais.

Não confunda este instituto com as chamadas decisões overrruling. Estas são as tomadas pelo tribunal de forma contrária a seus precedentes ou súmulas, abandonando-os de forma definitiva.

Dessa forma, é possível a superação deste enunciado no futuro, sendo aconselhável a utilização do mandado de segurança como questionador de leis de efeitos concretos.