Nexo Causal, Imputação Objetiva e Tipicidade

Antonio Carlos Santoro Filho

1 – Introdução

Todo crime, além de uma ação, pressupõe um “resultado jurídico”, que consiste na violação ao bem jurídico protegido pelo tipo penal.
Assim, no crime de furto (art. 155, do Código Penal), o resultado é representado pela ofensa ao bem jurídico patrimônio; no homicídio (art. 121, do Código Penal), constitui a lesão ao valor jurídico vida humana; no constrangimento ilegal (art. 146, do Código Penal), trata-se da violação à liberdade de ação do indivíduo.
Ao resultado jurídico pode-se somar, como elemento acidental do delito, o naturalístico, isto é, o efeito material da conduta, ou, como bem explica Paulo José da Costa Jr., “a mutação do mundo fenomênico – perceptível, portanto, pelos sentidos -, que tem significação para o direito.” (1)
É com relação a estas espécies de delitos, que possuem um resultado material, ligado à ação humana, que se faz relevante o estudo – e disciplina – do nexo causal, o qual constitui a “ponte” entre a conduta e o evento juridicamente relevante.
Para a imputação do resultado ao agente, destacaremos, neste estudo, os três métodos de trabalho principais – que comportam variantes internas – utilizados pela doutrina, para, ao final, expormos a nossa posição.

2 – Equivalência dos Antecedentes

Segundo a teoria da equivalência dos antecedentes ou da “conditio sine qua non”, reputa-se causa de um resultado todas as condições necessárias para a sua produção.
A aferição da qualidade de “causa” de um comportamento, em relação a um evento, é realizada mediante o método ou processo hipotético de eliminação.
Assim, se mentalmente, com a exclusão da conduta, não se verificar o resultado, reputar-se-á aquela causa do evento; se, ao contrário, a supressão da conduta não implicar o desaparecimento do resultado, é porque não constitui sua causa.
A principal crítica que se dirige à teoria da equivalência dos antecedentes é a de ampliar demasiadamente o campo da responsabilização criminal, por se basear em uma cadeia causal de proporções quase infinitas.
Com efeito, em um crime de homicídio, praticado com o emprego de arma de fogo, a aplicação do método hipotético de eliminação conduziria à conclusão de que foram “causadores” do evento não apenas o sujeito que efetuou o disparo, mas também o vendedor da arma e até mesmo o seu fabricante.
Os defensores desta teoria rebatem a crítica, sob o fundamento de que, na hipótese, a imputação do resultado às causas antecedentes sofreria limitação pela ausência de dolo, o que se afigura aceitável, se considerarmos que o dolo pertence à estrutura do tipo (2); a imputação típica, efetivamente, não se limita
aos aspectos descritivos, meramente objetivos, mas tem um substrato subjetivo inafastável.
Em uma série de outros casos, entretanto, o “corretivo” do dolo não é eficiente para a exclusão da imputação indevida.
Tomemos como exemplo a ação de A, que, com a vontade de matar B – com dolo, portanto, de homicídio -, contra este efetua um disparo de arma de fogo, que lhe produz, no entanto, apenas um ferimento de natureza leve.
O veículo que socorre o ofendido, então, no caminho para o hospital, envolve-se em violenta colisão, fruto da qual advém o falecimento de B.
Diante da teoria da equivalência, o resultado “morte de B” deverá ser imputado a A, pois o ferimento leve, provocado com ânimo homicida, causou o ingresso de B no veículo e, conseqüentemente, a sua morte; se B não tivesse sido ferido por A, não teria morrido.
O corretivo do dolo, aqui, não serve a excluir a imputação, pois tinha o agente a vontade consciente de realização do resultado típico.
Por força das deficiências desta teoria, e com o intuito de superá-las, passou a doutrina a formular duas outras teorias de imputação do resultado: a da causalidade adequada e da imputação objetiva, cujos postulados essenciais, de forma sintética, a seguir apresentaremos.

3 – Causalidade Adequada

Segundo a teoria da causalidade adequada, um resultado somente poderá ser considerado causado por um comportamento humano, quando este tiver sido idôneo à sua produção (3).
A ação, portanto, apenas terá a qualidade de “causa” quando adequada à produção do evento. As demais condições, ainda que, sob o aspecto meramente naturalístico, pertençam ao desdobramento causal que leva ao resultado, não poderão ser qualificadas como causa se não portarem, na concreção das relações sociais, a idoneidade necessária à sua realização.
A aferição da adequação causal da ação é formulada mediante um juízo ex ante póstumo, o denominado prognóstico objetivo posterior.
O juiz, terceiro imparcial, após conhecer o evento concreto no processo, deve elaborar o juízo de adequação, objetivo, observando o fato como se estivesse presente no momento anterior à sua realização.
Logo, no exemplo acima fornecido, em que A, com dolo homicida, produz apenas lesões leves em B, que, ao ser socorrido, morre vítima de acidente de trânsito, o falecimento da vítima não pode ser imputado a A, pois lesões de natureza leve, segundo a experiência social, não são aptas, ou melhor, adequadas à produção do resultado morte.
Critica-se a teoria da causalidade adequada por valer-se, muitas vezes, para limitar a cadeia causal, do elemento subjetivo do agente, e por não oferecer, sob o ponto de vista normativo, critérios seguros para a fixação do adequado e do inadequado.
A primeira crítica, como já ressaltamos na exposição da teoria da equivalência, não comporta acolhimento, pois a tipicidade representa um todo
indivisível, composto por subjetivo e objetivo, que são interdependentes e se inter-relacionam (4).
A segunda crítica, a nosso ver, pelo menos no direito penal brasileiro, também não tem razão de ser, pois o legislador, através do § 1º, do art. 13, do Código Penal, ofereceu ao intérprete critérios um mínimo seguros para que
sejam individualizadas, no campo causal, as condições adequadas à produção do resultado.
Num ponto, contudo, merece reparos a teoria da causalidade adequada: a de construir, para o direito penal, um conceito de causa completamente apartado do válido para as demais ciências.
Com efeito, ao desconsiderar como “causa” as condições não adequadas, nega esta teoria um dado da realidade que pode ser verificado por simples percepção sensorial, confundindo, portanto, o axiológico e o ontológico. A ação humana, no campo jurídico-penal, poderá não ter o atributo do “valer”, mas nem por isso deixará de “ser”.
Cremos que o problema, todavia, é convenientemente resolvido pela teoria da causalidade relevante – que preferimos denominar de causalidade tipicamente relevante – que segue, em linhas gerais, os postulados da causalidade adequada, e sobre a qual nos deteremos ao final dos comentários a este artigo.

4 – Teoria da Imputação Objetiva

Com a finalidade de superar os defeitos atribuídos às diversas teorias da causalidade, passou a doutrina, especialmente na então República Federal da Alemanha, a partir da década de setenta, a formular uma teoria de imputação
objetiva do resultado ao agente, baseada em critérios unicamente normativos, e em substituição ao “dogma causal” (5).
Deve-se, sem dúvida, a Claus Roxin (6) a sistematização de seus postulados modernos, a partir da exposição de hipóteses casuísticas em que, segundo o eminente penalista, nem a equivalência das condições, nem a causalidade adequada, seriam aptas à solução do juízo de imputação – em verdade, como veremos, de não imputação.
O resultado, nos termos da teoria de Roxin, somente pode ser imputado objetivamente ao agente quando tiver incrementado, indevidamente, um risco para o bem jurídico tutelado pelo tipo penal, e somente se este “incremento do risco” implicar o resultado típico.
Assim, não poderá, ao reverso, ser objetivamente imputado o resultado: a) quando o agente tiver diminuído o risco para o bem jurídico; b) quando o risco estiver nos limites do socialmente permitido; c) se o incremento do risco for insignificante; d) se não houver a materialização do risco no resultado típico; e) se a finalidade da norma proibitiva (tipo) não alcançar o resultado do modo como ocorrido.
Exclui-se a imputação, portanto, do resultado lesão corporal, em relação à conduta daquele que, apercebendo-se de que uma pedra cairá sobre a cabeça
de outrem, desvia a trajetória do objeto ao ombro daquele indivíduo, região menos perigosa. Nesta hipótese, o resultado lesão, embora “causado” pelo agente, seja pelo prisma da teoria da equivalência, seja pela teoria da adequação, não lhe pode ser imputado objetivamente, pois seria absurdo proibir
uma conduta que melhora a situação do bem jurídico (7).
Também não se dá a imputação objetiva do resultado quando o risco criado é juridicamente permitido, como a ação daquele que aconselha outrem a escalar uma montanha.
Embora situações como esta criem um risco de acidente com resultado morte, tal risco é socialmente permitido e impede a imputação do tipo de homicídio (8).
O mesmo ocorre quando o risco já existente é aumentado de forma insignificante, como o exemplo daquele que derrama uma bacia d`água em uma represa que está prestes a romper.
Aqui, o tipo penal de inundação não pode ser imputado ao agente, pois quantidade tão escassa de água não é suficiente à causação do perigo juridicamente prevenido pela norma penal (9).
A imputação do tipo objetivo deve ainda ser afastada se a realização do resultado não for conseqüência direta do perigo provocado pela conduta, mas de simples desdobramento causal desta.
Esta é a hipótese do exemplo fornecido ao analisarmos a teoria da equivalência, daquele que, ferido levemente por um disparo de arma de fogo, vem a falecer em acidente de trânsito em que se envolve o veículo que o socorre ao hospital, ou em um incêndio posteriormente ocorrido no nosocômio.
Por fim, não se imputará objetivamente o resultado quando inexistir o nexo entre o risco criado e o evento, mas simplesmente um reflexo da extrapolação do risco permitido no resultado.
Assim, como exemplifica Roxin, se dois veículos trafegam em uma via, à noite, com os faróis apagados, um acidente envolvendo o veículo que trafega à frente, por falta de iluminação, não pode ser imputado objetivamente ao condutor do segundo veículo (10).
Estes, em brevíssima síntese, os postulados essenciais de que se vale a teoria da imputação objetiva.
A teoria da imputação objetiva, embora tenha os méritos de ter trazido, para o seio do direito penal, a discussão a respeito da relevância da criação de riscos ao bem jurídico tutelado pelo tipo, não é suficiente a substituir o conceito de causalidade, e muito menos a englobar toda a problemática referente à tipicidade.
Em primeiro lugar porque também se vale do nexo causal, do liame objetivo entre conduta e resultado, pois, se assim não fosse, estaria pregando verdadeira responsabilização criminal pela conduta de vida, o que não parece ser o objetivo de seus defensores.
Observe-se que o nexo causal, um dado sem dúvida pertencente à realidade, é o que serve de base ou substrato para a edificação das proposições jurídicas desta teoria. Sem o juízo de causalidade, a imputação objetiva não tem no que se apoiar.
Tanto é assim que seus adeptos mais recentes a têm tomado não como critério para a imputação do resultado, mas como uma teoria para restringir a incidência da proibição ou determinação típica sobre determinado sujeito (11) – com base, portanto, na causalidade- , o que, em princípio, constitui verdadeira contradição, na medida em que a teoria da imputação transforma-se em uma teoria da não imputação.
Além disso, como ressalta Zaffaroni, “a circunstância de que uma conduta descrita em um tipo e adequada ao mesmo seja ou não efetivamente
proibida, é um problema de alcance da norma interpretada dentro do total contexto da ordem normativa (conglobada), e que nada tem a ver com a tipicidade legal objetiva.” (12)
Com efeito, a imputação do resultado, por si só, não implica a tipicidade da conduta; apenas o preenchimento, pela ação, das características objetivas do tipo, não acarreta a valoração da conduta como típica, o que exclui, para nós, a necessidade de criação de uma teoria que busque solucionar, prima facie, o problema da subsunção não subjetiva.
O tipo de injusto, como temos sustentado (13), é um todo, dotado não apenas de elementos objetivos, subjetivos e ou normativos, mas, principalmente, representa uma estrutura que encerra um desvalor, precisamente delimitado, da vida social.
Ao formular o tipo de lesão corporal dolosa, por exemplo, não pretende o legislador incriminar todas as condutas humanas que causem danos à integridade corporal de outro indivíduo, mas apenas aquelas em que a causação do resultado pelo agente seja fruto de uma opção valorativa negativa, de menosprezo ao bem jurídico (valor) tutelado pela norma penal.
Assim, se a conduta for ao encontro de um valor de significação social positiva – como no exemplo da pedra desviada ao ombro – , e não de encontro ao bem jurídico protegido, o caráter axiológico negativo do tipo de injusto restará ausente, o que implicará a atipicidade da conduta.
Também nos tipos culposos, o que se faz premente não é só a imputação do resultado, questão meramente objetiva, vazia de coloração e conteúdo, mas o estabelecimento de um liame, sem dúvida normativo, e por
isso também axiológico, entre o evento típico e a violação do dever de cautela do agente.
Uma conduta ajustada à normalidade da vida social – ou, como prefere Roxin, nos limites do risco permitido -, pode ser causa determinante e relevante de um resultado, sem que isso, entretanto, acarrete a sua tipicidade, ou ampliação indevida da responsabilização criminal.
O causar é elemento do todo – fato típico – que não pode ser negado ou excluído como problema jurídico-penal, como pretende a teoria da imputação objetiva, por ser verificável sensorialmente; não se confunde, no entanto, com esse todo.
Para nós, que adotamos uma teoria axiológica tridimensional da tipicidade, a imputação objetiva resolve-se no plano da causalidade relevante; a imputação de anti-normatividade da conduta, por sua vez, encontra solução no campo da tipicidade axiológica.
Em conclusão, a tipicidade não se esgota na questão da imputação objetiva, e esta não pode ser confundida com a imputação de anti-normatividade, o que nos impede de aderir à teoria ora em análise, pese serem seus critérios por vezes úteis, especialmente para os delitos culposos, na fixação da culpa em sentido estrito.

5 – Teoria da Causalidade Tipicamente Relevante

A problemática do nexo causal consiste no estabelecimento de um liame entre a ação e o resultado, entendido este como a lesão tipicamente relevante de um bem jurídico-penal, de forma que seja possível a imputação do fato ao agente.
A “causalidade jurídica”, assim, não pode ser confundida, ou melhor, não se esgota na mera causalidade física, devendo esta, para configurar aquela, se apresentar como causa física relevante.
O que importa, portanto, na questão do nexo causal, é saber se possui relevância jurídico-penal – e não apenas relevância físico-mecanicista -, o que somente pode ser aferido a partir do campo da tipicidade.
Com efeito, como sustenta Rodriguez Mourullo, “A exigência da tipicidade requer não só que a ação do sujeito, que operou como conditio sine qua non, e o resultado sejam típicos, senão também que o curso causal que intercede entre uma e outro sejam relevantes, conforme o sentido do correspondente tipo.” (14)
Isto não significa apartar a “causalidade jurídica” da causalidade física, como pretendem a teoria da causalidade adequada e, em maior grau, a teoria da imputação objetiva, mas acrescentar a esta, para fins de imputação típica, dados normativos que traduzam a relevância jurídico-penal sob a perspectiva do bem jurídico lesionado.
A só presença, entretanto, da causa no sentido naturalístico, não é suficiente à sua relevância para efeito de imputação típica do resultado (15).
Suponhamos que A, com dolo de homicídio, pratique agressões físicas contra B, em virtude das quais o segundo é internado em um nosocômio, para tratamento curativo. Pela ocorrência de um curto-circuito, todavia, espalha-se um incêndio pelo hospital e B, tragado pelas chamas, vem a falecer por queimaduras múltiplas.
Pela teoria da equivalência dos antecedentes, a agressão de A constitui condição essencial para a morte de B, pois, eliminada pelo processo hipotético, o resultado morte não se verificaria.
Para a teoria da causa tipicamente relevante, contudo, esta não é a solução adequada, pois o desencadeamento causal de uma série de
acontecimentos que leva à morte de um indivíduo, não se equipara ao elemento típico “matar”, que descreve a conduta típica de homicídio.
Matar alguém, para o direito penal, é somente aquela conduta apta, capaz, no momento de sua realização, para produzir o resultado lesivo ao bem jurídico; a relação causal deve ser direta entre o ato e resultado, de modo que se possa atribuir ao agente – e somente a ele – a causa preponderante e, por isso, juridicamente relevante pelo evento, dentro da normalidade das relações sociais. Causa, neste sentido, é aquela idônea e possível a produzir o resultado e, por esse motivo, relevante.
No exemplo em questão, o resultado morte de B não pode ser imputado à ação de A, pois a agressão física não tem a aptidão para causar a morte por queimaduras.
Esta parece ser a teoria mais adequada à posição tomada pelo legislador da Parte Geral de 1984, pois, embora no “caput” do art. 13, tenha definido como causa todo comportamento que, se suprimido, implica a inexistência do resultado, definição própria da teoria da equivalência, trouxe para esta, através do § 1º do mesmo artigo, o critério da relevância jurídica do elemento causal, ao dispor que a superveniência de causa relativamente independente exclui a imputação típica, quando, por si só, produz o resultado, imputando-se somente os fatos anteriores a quem os praticou.
Mais do que isto, com relação à omissão (art. 13 § 2º), limitou, sob critérios unicamente normativos, o campo da relevância jurídico-penal destas espécies de comportamentos e, conseqüentemente, a possibilidade de imputação típica do resultado.
Por causa relativamente independente entende-se aquela que não pertence ao desdobramento causal normal da atividade empreendida, embora guarde nexo meramente físico.
Conquanto o texto legal refira-se apenas às causas supervenientes, entendemos, de acordo com as lições de Paulo José da Costa Jr., e por interpretação analógica do § 1º, do art. 13, que as causas antecedentes ou intercorrentes, que tenham sido por si só – como afirma o citado autor, em sentido relativo – suficientes para produzir o evento, excluem o vínculo causal penalmente relevante. “Aquilo que importa é que a conduta, no complexo do processo causal, consiga manter sua posição determinante na produção do resultado típico.” (16)
Elaboremos um exemplo para aclarar a questão: C, acometido de grave doença cardíaca, trafega com seu veículo por uma rodovia; D, conduzindo outro veículo, ultrapassa o veículo de C de forma imprudente, com grande proximidade entre as laterais dos carros. Em virtude do temor por um acidente, que não chega a ocorrer, C sofre um ataque cardíaco e morre.
O resultado morte, aqui, não pode ser imputado à conduta imprudente de D, que poderá responder, no máximo, pelo delito de direção perigosa, pois a doença cardíaca de C, preexistente e independente, foi, em sentido relativo, por si só suficiente a produzir o resultado.
Em conclusão, podemos afirmar que a teoria da causalidade típica relevante, ainda que eventualmente sujeita a críticas, é apta a resolver, no plano concreto e com fundamento na legislação penal brasileira, os problemas de imputação do resultado à ação, sem incorrer, por um lado, nos excessos da teoria da equivalência dos antecedentes e, por outro, respeitando as dimensões subjetiva e anti-normativa da tipicidade penal, que devem sujeitar-se a juízos distintos da mera imputação objetiva.

Notas
(1) Comentários ao Código Penal, v. I, p. 53
(2) Inaceitável, contudo, o pretendido corretivo, para aqueles que entendem situar-se o dolo como elemento da culpabilidade, pois para a análise da tipicidade haveria a necessidade de se antecipar o juízo de culpabilidade, procedimento que, além de anti-sistemático e metodologicamente incorreto, acarretaria dificuldades na aplicação prática da lei penal.
(3) Miguel Reale Jr. Parte Geral do Código Penal, Nova Interpretação, p. 31.
(4) Reale Jr., ob.cit., p. 29.
(5) A teoria da imputação objetiva é dominante, também, na Espanha. Ao contrário das proposições alemãs, contudo, é tomada como um auxiliar delimitador, e não como substituta do nexo causal.
No Brasil esta teoria não possui, ainda, qualquer influência na jurisprudência, e somente a partir do final da década de noventa passou a ser discutida por parcela ainda minoritária da doutrina, podendo ser destacadas as monografias de Damásio E. de Jesus (Imputação Objetiva, Saraiva, 2000), Fernando Galvão (Imputação Objetiva, Mandamentos, 2000) e Juarez Tavares (Teoria do Injusto Penal, pp. 222-238, Del Rey, 2000) como precursoras no desenvolvimento do tema. Em língua portuguesa, deve ser lembrada, ainda, a tradução da obra de Günther Jakobs (A Imputação Objetiva no Direito Penal, RT, 2000), levada a cabo por André Luís Callegari.
(6) Sobre a teoria da imputação objetiva de Claus Roxin, cf., o seu Derecho Penal, Parte General, t. I, pp. 362 e ss.
(7) Claus Roxin, ob.cit., p. 365-366.
(8) Idem, p. 366.
(9) Ib.Idem, p. 367.
(10) Claus Roxin, ob.cit., p. 378.
(11) Juarez Tavares, Teoria do Injusto Penal, p. 222.
(12) Tratado de Derecho Penal, v. III, p. 281.
(13) A respeito do caráter axiológico da tipicidade penal, cf. o nosso Teoria do Tipo Penal, Led, 2001.
(14) Derecho Penal, Parte General, p. 300.
(15) Idem, p. 301.
(16) Comentários ao Código Penal, pp. 113-115.

ANTONIO CARLOS SANTORO FILHO é Juiz de Direito em São Paulo.