Nome comercial

Marco Antonio Marcondes Pereira

INTRODUÇÃO

O tema objeto desse breve arrazoado é capítulo inserido nos programas de direito comercial e ministrado com muita brevidade, na maior parte das vezes, deixando-se de ressaltar e demonstrar a sua importância teórica e prática, o que se busca com o presente. Para tanto, socorremo-nos da legislação em vigor e da doutrina clássica e moderna sobre o tema, dentre eles, Pontes de Miranda, Gama Cerqueira, Justino Vasconcelos, Rubens Requião, José Carlos Tinoco Soares e outros, inclusive estrangeiros.
Partindo do conceito de nome comercial, um signo distintivo protegido constitucionalmente, é feita a análise de sua natureza jurídica, fator de relevante influência na jurisprudência e, ofertado um panorama singelo de sua proteção legal na atualidade. Como sinal distintivo do comerciante individual ou coletivo, é apresentada a forma e estrutura do nome comercial, precedido da apresentação dos princípios que o regem (princípios da veracidade e da novidade). A exclusividade do nome comercial, sua alienabilidade – apresentadas as posições clássicas da doutrina pátria – e a perda de sua proteção jurídica colocam-se no corpo do trabalho como pontos relevantes, seguindo-se da distinção do instituto com outros signos distintivos (nome de estabelecimento, insígnia e marca). Finalmente, após síntese das esferas de sua proteção em juízo, oferta-se jurisprudência que coloca em evidência alguns dos principais conflitos relacionados ao objeto deste singelo trabalho e a conclusão.

1. Conceito de nome comercial

O nome que designa as pessoas naturais encontra-se entre os direitos da personalidade, ou seja, dentro de uma categoria de interesses privados que dizem respeito à individualidade de cada ser.
Nome é o “mero sinal individualizador da pessoa, simples meio representativo dela” 1. Assim, pode ser tratado como um sinal distintivo, embora diversamente articule Pontes de Miranda.2
A necessidade que tem a pessoa natural de se individualizar é estendida à pessoa jurídica e, na medida que uma ou outra se coloque à prática do comércio, a identificação passa a ser qualificada de nome comercial ou nome empresarial.
A diferença entre o nome civil e o comercial é apontada como sendo de importância econômica. Enquanto o nome civil revela atributos ligados à moral e reputação da pessoa, o nome comercial exterioriza um conjunto de atividades ligadas à técnica e produção de bens, à solvabilidade, traduzindo um valor pecuniário.
Almeida Nogueira e Fischer Júnior anotam que o nome comercial pode ser entendido em sentido lato e restrito. Em sentido lato, designa estabelecimento comercial ou industrial ou locais de proveniência de produtos e mercadorias, enquanto designa, em sentido restrito, o nome do comerciante, individual ou coletivo (Tratado teórico e prático das marcas e nome comercial, São Paulo, Hennies Irmãos, 1910, v. 1, n. 515).
Deve-se afastar do sentido lato empregado ao nome comercial para não confundi-lo com o título do estabelecimento comercial ou a sua insígnia, sinais distintivos diversos.
Para José Carlos Tinoco Soares nome comercial “é o nome completo da empresa pela qual se apresenta para o exercício de suas atividades, a assinatura e responsabilidade dos atos a ela referentes.” 3
Conceitua P. R. Tavares Paes o nome comercial como “aquele sob o qual o comerciante, pessoa física, ou jurídica, exerce o seu comércio, obrigando-se por ele.” 4
O Decreto nº 916, de 24 de outubro de 1890, diz que a “Firma ou razão comercial é o nome sob o qual o comerciante ou sociedade exerce o comércio e assina-se nos atos a ele referentes” (art. 2º).
Constata-se, portanto, que o nome comercial presta-se a identificar a pessoa do comerciante (o individual ou coletivo) e fixar suas obrigações em razão da prática negocial frente a terceiros. E mais, obedecidas regras legais na sua formação, proporciona o conhecimento do tipo de responsabilidade dos participantes da sociedade comercial.

2. Natureza jurídica do nome comercial.

Identificar a natureza jurídica do nome comercial implica em definir contornos que resultem na análise de questões ligadas à alienação e, ao prazo prescricional das ações voltadas à sua defesa pelos titulares do uso.
Discute-se, assim, se o nome comercial, ou empresarial, implica num direito pessoal, ou num direito de propriedade, havendo divergência doutrinária acerca desse ponto, muito embora Rubens Requião afirme que a lei brasileira superou a questão, não se filiando a nenhuma das teses.5
A polêmica reside em saber se o nome comercial designa a pessoa do comerciante, prestando-se à sua identificação no exercício do comércio, ou se aponta e coloca em relevo a atividade empresarial, o complexo de atividades empreendidas pelo comerciante.
Nessa ordem de idéias, duas são as teorias. A primeira é a que coloca em destaque a pessoa do comerciante e é designada teoria subjetiva. A segunda é intitulada teoria objetiva, porque apresenta o nome comercial como meio de exteriorização da atividade, do empreendimento desencadeado pelo comerciante.
Para a teoria subjetiva, o nome comercial resume-se a um direito pessoal, daí decorrendo que não pode ser objeto de alienação, já que é um atributo da personalidade da empresa.
Inversamente, a teoria objetiva considera o nome comercial um bem incorpóreo, imaterial, portanto, patrimonial, suscetível de alienação.
A divergência no direito estrangeiro é apontada por Rubens Requião, que a identifica nas opiniões de Vivante e Rocco, adeptos da teoria subjetiva e, de outro lado, filiados à teoria objetiva, Ferrara, Fada e Bensa.6
Colhe-se, também no direito italiano, a opinião de Navarrini, para quem o nome comercial representa um direito pessoal. 7 Carrigues, no direito espanhol, diz que o nome comercial é um bem imaterial, pois representa um direito ligado à empresa mercantil e representativo do seu patrimônio.8 Ainda no direito espanhol, Adolfo Ruiz de Velasco, aponta-o como um signo diferenciador do elemento pessoal da empresa, sendo sua transferibilidade possível apenas com o estabelecimento, o que demonstra a preocupação do legislador em ligá-lo à empresa.9 No direito francês, Roger Houin e Michel Pédamon apontam o nome comercial como um instrumento de realização da clientela e, mesmo se formado por patronímico, pode ser objeto de cessão com o fundo de comércio, devido o seu valor patrimonial, muito embora a jurisprudência francesa exija que sua utilização se faça com a menção da sucessão.10
Defendendo a natureza pessoal do nome comercial, entre nós, encontramos Carvalho de Mendonça, Solidônio Leite e Pontes de Miranda, contrariamente às opiniões de Affonso Celso, Bento de Faria, Almeida Nogueira e Fischer, Clóvis Beviláqua, Gama Cerqueira e Thomas Leonardos.11
Carlos Henrique de C. Fróes, por sua vez, vê no nome comercial um direito pessoal, devido ao fato de não ser possível diante da ausência da disponibilidade, traço marcante no direito de propriedade.12
Fábio Ulhoa Coelho coloca-o como um direito patrimonial negociável, portanto, de propriedade e articula que “Se o direito não reconhecer a natureza patrimonial do nome adotado pelo empresário, os conflitos eventualmente ligados à sua negociação não poderão ser convenientemente equacionados, na medida em que a própria juridicidade do negócio poderia ser questionada”.13
Postura intermediária, apontada por Rubens Requião, é a de Mossa, Casanova e Tamburrino, os quais vêem no nome comercial uma unidade, representativa tanto do comerciante como sujeito da atividade mercantil, como da atividade em si empreendida pelo comerciante.14
Podemos aferir, assim, que as teorias subjetiva e objetiva preocupam-se em tomar o objeto do nome, isto é, o ser designado, e dele extrair a conclusão de tratar-se de um direito pessoal porque reportado é o comerciante, ou de um direito de propriedade porque tratada é a atividade empresária. O último posicionamento, apontado por Requião (pertencente a Mossa e outros), afasta-se da discussão diante da constatação da utilidade do signo, ou seja, apurado que se presta ao comerciante e à sua atividade, sem propósito a discussão da natureza jurídica do signo distintivo.
Certo é que o nome comercial ou empresarial goza de valor econômico que se integra na pessoa do legítimo titular ao seu uso. Titular este que se apresenta para assumir obrigações e exercer direitos e, por conseqüência da atividade empresarial, acaba beneficiado pela sua forma de se apresentar, e distinguir em relação a outros concorrentes. Tanto é assim que, traço característico nas legislações é a cessão do nome comercial desde que acompanhado do estabelecimento, seguindo-se sua exploração com o adminículo que a atividade empresarial é doravante exercida por um sucessor. Ora, o nome “X” precedido da expressão “sucessor de” deixa de designar o empresário, ou atividade empresária: “X”, pois é outro empresário que atua e outra atividade empresária. É o empresário sucessor de “X”. É a atividade empresária exercitada pelo sucessor de “X”, cuja expressão organizacional e produtiva, embora aproveitando-se da anterior, com certeza, implicará em um modo de exercício mercantil diverso, com traços característicos e próprios empregados pelo sucessor de “X”.
O caráter personalíssimo do nome comercial não é incompatível, por outro lado, com o reconhecimento de seu valor patrimonial, sem que isso implique num direito de propriedade. Ora, a partir de 1988, é reconhecido constitucionalmente a indenização por dano moral causado pela ofensa dos direitos da personalidade, fato que não implica em capitular tais direitos em direitos de propriedade. Preponderante, parece-nos, é o caráter pessoal do nome comercial.

3. Tratamento legal do nome comercial.

O legislador pátrio, desde há tempos, preocupou-se em regular o nome comercial de modo a estabelecer critérios para sua formação e para protegê-lo.
A nível constitucional, a proteção encontra-se no artigo 5º, inciso XXIX, que diz : “a lei assegurará aos autores de inventos industriais privilégio temporário para sua utilização, bem como proteção às suas criações industriais, à propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País”. (sem grifos no original)
Cumpre anotar, de plano, que a proteção ao nome comercial foi objeto da convenção internacional de Paris, da qual o Brasil fez parte, em 1883. Com as revisões e ratificações que ocorreram, atualmente a Convenção da União de Paris tem vigência no território nacional por força do Decreto nº 635, de 21 de agosto de 1992.
O nome comercial é basicamente regulado pelo Decreto nº 916, de 24 de outubro de 1890 e pela Lei de Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins nº 8.934, de 18 de novembro de 1994, regulamentada pelo Decreto nº 1.800, de 30 de janeiro de 1996.
Outras leis dispõem sobre o nome comercial das sociedades que vêm regular. Assim, podemos citar: o Decreto nº 3.708, de 10 de janeiro de 1919, que regula a constituição das sociedades por quotas de responsabilidade limitada; a Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, que dispõe sobre as sociedade por ações; o Decreto nº 2.627, de 26 de setembro de 1940, antiga lei das sociedades por ações e que tem em vigor o capítulo que trata de sociedade anônima ou companhia cujo funcionamento depende de autorização do governo e sociedades anônimas estrangeiras; a Lei nº 8.864, de 28 de março de 1994, que estabelece normas para as Microempresas e Empresas de Pequeno Porte; o Decreto nº 619, de 29 de julho de 1992, que promulgou o Tratado para o Estabelecimento de um Estatuto das Empresas Binacionais Brasileiro-Argentinas.
O Código de Propriedade Industrial, editado pela Lei nº 9.279, de 14 de maio de 1996, afasta de sua proteção o nome comercial, todavia, fundado no princípio da repressão à concorrência desleal, tipifica como crime fatos relacionados ao nome comercial, título de estabelecimento ou insígnia (art.195, V e VI).
O Departamento Nacional de Registro do Comércio, criado pela Lei nº 4.048, de 29 de dezembro de 1961, cujas atribuições estão elencadas no artigo 4º da Lei nº 8.934/94, editou as Instruções Normativas 53/96, 56/96, 72/98, 78/98 e 81/99, as quais dizem respeito a nomes empresariais.

4. A formação do nome comercial

O nome comercial obedece regras próprias na sua formação, em razão de sua importância para o seu titular nas relações econômicas praticadas no mercado, sendo que deve obedecer a dois princípios básicos na sua formação (princípio da veracidade e princípio da novidade).
São de três espécies: a) firma individual; b) firma ou razão social; c) denominação.

4.1. Princípios: veracidade e novidade
Os princípios da veracidade e da novidade encontram-se expressos no artigo 34 da Lei nº 8.934/94: “O nome empresarial obedecerá aos princípios da veracidade e da novidade”.
Esses princípios já eram contemplados no Decreto nº 916, de 24 de outubro de 1890.
Os princípios da veracidade e da novidade tem por escopo a preservação da reputação do empresário no mercado e, são instrumentos de proteção contra a concorrência desleal.

4.1.1. O princípio da veracidade: implica na formação do nome empresarial com base no patronímico do comerciante individual ou dos integrantes de sociedades.
Ocorrendo a alteração de nome civil do titular de firma mercantil, realizada a devida averbação, deverá ser arquivada a alteração com a nova qualificação, podendo ser também modificado o nome comercial (art.14, parágrafo único, da IN-DNRC 53/96).
As sociedades anônimas devem ser designadas por denominação (art. 3º da Lei nº 6.404/76), enquanto as sociedades por quotas de responsabilidade limitada podem ser designadas, também, por denominação (art. 3º do Dec. nº 3.708/19). Em se tratando de denominação não há incidência do princípio da veracidade, salvo se, sendo sociedade anônima, à denominação for acrescido o nome do fundador, acionista, ou pessoa que tenha concorrido para a formação da empresa (art. 3º, § 2º, da Lei nº 6.404/76).
O artigo 7º do Dec. nº 916 veda a aquisição de firma sem a do estabelecimento a que estiver ligada e determina, ainda, o acréscimo da expressão “sucessor de” ao nome em razão de aquisição por ato “inter vivos” ou “causa mortis” , como decorrência do princípio da veracidade.

4.1.2. O princípio da novidade: implica na idéia de que só sejam levados a registro nomes novos, ou seja, que ainda não estejam catalogados entre os arquivados na junta do comércio. Busca-se evitar a coexistência de nomes comercias, todavia, nem sempre isso é possível porque a estrutura das firmas partem dos patronímicos dos comerciantes ou sócios das empresas.
Extensão do princípio da novidade é o direito ao uso exclusivo do nome comercial, o qual é protegido a partir do momento que é realizado o arquivamento dos instrumentos de constituição da atividade empresária (art. 33 da Lei nº 8.934/94).
A homonímia, tão comum entre os nomes civis, pode-se estender ao nome comercial, de forma que o Dec. nº 916 dispõe, no §1º do artigo 6º que, se o comerciante tiver nome idêntico ao de outro já inscrito, deverá acrescer designação que o distinga. E o Departamento Nacional de Registro do Comércio, na instrução normativa 53/96, estabelece que não podem coexistir, na mesma unidade federativa, dois nomes empresariais idênticos ou semelhantes (art. 7º).

4.2. A Firma do Comerciante.
O comerciante é identificado pela sua firma que, além de exteriorizar sua pessoa para o mundo dos negócios, serve para responsabilizá-lo.
A firma é espécie de nome comercial (gênero) e, apresenta igual sentido ao da expressão razão social ou comercial, cuja igualdade de significados é explicitada por Justino Vasconcelos : “Como se verifica, em suas origens, razão implica certeza e segurança, e firma indica o ponto de apoio sobre o qual alguma coisa se levanta. Recorde-se que ratus significa também assegurado, fixado 29, aprovado 30, e na palavra ratificação, que tem igual raiz igual à razão, se revelará o motivo determinador da sinonímia.”15
O Decreto nº 916 dispõe: “Firma ou razão comercial é o nome sob o qual o comerciante ou sociedade exerce o comércio e assina-se nos atos a ele referentes”.
A firma é individual ou social, isto é, designa o empresário individual e o empresário coletivo.
O registro da firma é facultativo, por disposição do art. 11 do Decreto nº 916, muito embora essa faculdade não seja a expectativa exteriorizada pelo legislador que impõe diversas restrições ao comerciante irregular (v.g. o comerciante irregular não pode requerer a falência de outro comerciante – art. 9º, nº III, “a”, L.F. –; não pode requerer concordata preventiva ou suspensiva, salvo se tiver um passivo quirografário inferior a 100 vezes o maior salário mínimo vigente no País – arts. 140 e 141, L.F. –; não pode ter seus livros comerciais revestidos das formalidades legais – art. 14, Dec. 916, de 24-10-1890).
Dessa forma, como observa João Eunápio Borges, “é claro que o registro da firma teoricamente facultativo é, de fato, obrigatório.”16 Ao contrário o anteprojeto do Código Civil, aprovado no Senado Federal, prevê que “É obrigatória a inscrição do empresário no Registro das Empresas da respectiva sede, antes do início de sua atividade” (art. 970).
Acrescente-se que o nome empresarial “identificará, quando assim o exigir a lei, o tipo jurídico da sociedade” (art. 62 do Dec. 1800/96 e art. 5º da IN-DNRC nº 35/96).

4.2.1. A firma individual é formada pelo nome civil do comerciante, consoante o art. 3º do Dec. nº 916, expresso na forma completa ou abreviada. É decorrência do princípio da veracidade.
A forma completa implica na exata transcrição do nome levado a registro no cartório de registro das pessoas naturais e a abreviação redunda na supressão de elementos que compõem o nome civil, ou seja, podem ser retirados da firma individual o prenome ou sobrenome. A abreviação pode ser feita com a redução dos elementos nominativos.
O comerciante individual poderá, ainda, valer-se de designação de sua pessoa ou gênero do negócio. O mecanismo serve para evitar a existência de homônimos entre os comerciantes, tanto que a designação que o distinga é obrigatória se vier o órgão do registro do comércio constatar a conflitância (art. 6º, Dec. nº 916).
O Departamento Nacional do Registro do Comércio – DNRC – editou a Instrução Normativa nº 53, de março de 1996, para regulamentar a formação do nome comercial. E prevê, sob a ótica do princípio da veracidade, que a firma ou razão deverá ser elaborada de “forma completa ou abreviada, admitida a supressão de prenomes” e, ainda, “havendo mais de um patronímico, um deles não poderá ser abreviado ou suprimido” (art.6º, § 1º).
A Instrução Normativa estabelece também os critérios para análise de identidade e semelhança dos nomes empresariais, ou seja, consideram-se os nomes por inteiro para ser classificado como idênticas as firmas homógrafas e semelhantes às homófonas (art.10, inciso I), as quais não poderão coexistir na mesma unidade federativa (art. 7º e art.61, § 1º, Dec. 1800/96).
O nome individual poderá ser modificado a qualquer tempo a requerimento do interessado. Ocorrendo, todavia, a mudança do nome civil do comerciante, é obrigatório o arquivamento no órgão do comércio e, poderá o nome empresarial ser modificado (art.14, IN-DNRC nº 53/96). Vale lembrar que a modificação do nome civil poderá se dar em caso de exposição do titular ao ridículo ou situação vexatória; erro gráfico; e situação que cause prejuízo econômico ou profissional.
Trate-se de firma individual ou de razão social de pessoa jurídica, não serão suscetíveis de arquivamento os nomes que contenham “palavras ou expressões que sejam atentatórias contra a moral e os bons costumes” (parágrafo único do art. 5º, IN-DNRC nº 53/96). Em se tratando de firma individual, dificilmente ocorrerá o arquivamento de palavra ou expressão atentatória contra a moral e os bons costumes, pois aquela (firma) retratará o seu nome civil. Especialmente porque o nome civil que sujeita o portador ao ridículo não é passível de registro (art. 55, parágrafo único, Lei nº 6.015/73), sendo certo que palavras contra a moral e os bons costumes, fatalmente, serão ofensivas ao portador e sequer serão registradas.

4.2.2. A firma ou razão social, como já mencionado, designa a pessoa do comerciante coletivo, ou seja, das sociedades tratadas no Código Comercial, das sociedades por quotas de responsabilidade limitada (art. 3º, Lei nº 3.708/19) e das sociedades em comandita por ações (art. 282, Lei nº 6.404/76), sendo que estes dois últimos tipos societários poderão valer de razão social facultativamente, já que podem adotar também denominação.
A sociedade em conta de participação não tem razão social, pois não é dotada de personalidade jurídica, figurando apenas o nome do sócio ostensivo como firma individual (art. 3º, § 4º, Dec. 916).
Por obediência ao princípio da veracidade, a razão social é formada com base no nome de todos os seus sócios, ou expressões indicativa da existência de outros participantes sociais e, a sua estrutura varia conforme o tipo de sociedade, seguindo-se as regras do Decreto nº 619 e da Instrução Normativa do Departamento Nacional do Registro do Comércio nº 35/96.
A Sociedade em Nome Coletivo pode ser designada pelo nome de todos os seus sócios por extenso (Leonardo Lara Esteves, Lucas Lara Esteves & Adalberto Esteves) ou abreviado (Leonardo Lara, Lucas Lara & Esteves) e, ainda, designando apenas um sócio com o acréscimo da expressão “e companhia”, que pode ser abreviada (Leonardo Lara & Cia) (art.3º, § 1º, Dec. 916 e art.6º, II, “a”, da IN-DNRC nº 53/96).
A Sociedade em Comandita Simples será designada pelo nome dos sócios de responsabilidade subsidiária e ilimitada, com o aditamento da expressão “e companhia”, vedando-se a indicação de do nome dos sócios comanditários (Leonardo Lara Esteves & Cia.) (art. 3º, § 2º, Dec. 916 e art. 6º, II, “b”, IN-DNRC).
Como adverte Rubens Requião, não há “meio válido de distinguir a razão social das sociedades em comandita simples das sociedades em nome coletivo” se esta usar a expressão “e companhia” ou “& Cia.”.17
A Sociedade em Comandita por Ações deve indicar os sócios diretores e ou gerentes, por extenso ou abreviado, com o aditivo “e companhia” ou “& Cia”, seguidos da expressão “Comandita por Ações”, que também pode ser abreviada (Leonardo Lara Esteves & Cia, Comandita por Ações – ou Leonardo Lara & Companhia, C.A. – ou ainda, Companhia por Ações Leonardo Lara, C.A.). (art. 3º, § 2º, Dec. 916; art.6º, II, “d”, IN-DNRC nº 53/96; art.281, da Lei nº 6.404/76).
A Sociedade de Capital e Indústria observa na sua estrutura nominal a indicação do sócio de capital, cuja responsabilidade é solidária e ilimitada, por extenso ou abreviado, seguindo-se a expressão “e companhia” ou “& Cia.” (Leonardo Lucas & Companhia) (art. 3º, § 3º, Dec. 916; art.6º, II, “c”, IN-DNRC nº 53/96). Embora não haja referência legal à existência da expressão “e Companhia”, impossível a referência ao caráter societário sem a razão coletiva18. Assim, segundo a opinião de João Eunápio Borges, as dúvidas existentes sobre a formação do nome desse tipo de sociedade acabaram com a edição do Decreto nº 916.
A Sociedade por Quotas de Responsabilidade Limitada, se não trouxer o nome de todos os sócios, é apresentada pelo patronímico de um ou mais sócios, por extenso ou abreviado, acrescido do aditivo “e Companhia” ou “& Cia.”, mais a palavra “limitada” ou “Ltda.” (Matheus Lara & Cia. Limitada; – Matheus Lara & Companhia Ltda.) (art.6º, II, “e”, da IN-DNRC e art. 3º, e parágrafos, do Dec. 3.708/19). Esse tipo societário comporta nome empresarial por denominação, todavia, não é correto o uso simultâneo de denominação e firma ou razão social.19

4.3. Denominação.
A finalidade da denominação é, também, identificar a pessoa do empresário, mas, como preleciona Justino Vasconcelos, “A essência da firma é o nome personativo, a da denominação o objeto da empresa; a primeira se vincula ao comerciante, a segunda ao comércio; a firma é pessoal, a denominação real.”20
A IN-DNRC nº 53/96 aponta que a denominação é “formada com palavras de uso comum ou vulgar na língua nacional ou estrangeira e ou com expressões de fantasia, facultando-se a indicação do objeto da sociedade mercantil” (art. 6º, inciso III).
Na estrutura do nome empresarial por denominação, portanto, o princípio da veracidade fica mitigado sobremaneira, porque não segue o nome civil dos integrantes societários. A observância do princípio prevalece diante da exceção do art. 3º, § 1º, da Lei nº 6.404/76 que abre a possibilidade do nome do “fundador, acionista, ou pessoa que, por qualquer outro modo tenha concorrido para o êxito da empresa”, figurar na denominação. Assim, como menciona Fábio Ulhoa Coelho, não é possível a adoção de nome civil de pessoas diversas das indicadas no artigo referido.21 Ocorrendo a adoção de “nome civil em denominação social”, com autorização do titular ou de seus herdeiros, este será tratado como “expressão fantasia” (art. 8º, IN-DNRC nº 53/96).
A Sociedade Anônima deve ser identificada por “denominação” acompanhada das expressões “companhia”, ou “sociedade anônima”, expressas por extenso ou abreviadamente mas vedada a utilização da primeira ao final (TREX Sociedade Anônima, ou TREX S.A. – ou ainda, Companhia TREX; Cia TREX). Pode compor a denominação o objeto social da empresa (Cia. TREX de Brinquedos ou TREX Brinquedos S.A.) (art. 2º, LSA).
A Sociedade em Comandita por Ações pode ter nome comercial por denominação e deve ter na composição a menção ao tipo societário, de maneira expressa ou abreviada (TREX Comandita por Ações ou TREX Brinquedos – C.A.), sendo a indicação do objeto social facultativo, também (art.281, LSA).
A Sociedade por Quotas de Responsabilidade Limitada pode adotar denominação ao invés de firma, sendo obrigatório o uso da expressão “Limitada” ou “Ltda.” (TREX – Sociedade por Quotas de Responsabilidade Limitada; TREX Sociedade Ltda.; TREX Sociedade Ltda.). Facultada é a indicação do objeto da sociedade (Brinquedos TREX Sociedade Ltda. ou TREX Brinquedos Limitada). Em sendo denominação o nome empresarial desse tipo societário, não poderá ser precedida da expressão “Companhia”, ou a abreviação desta, pois seria designativo de uma sociedade anônima.22

4.4. Nomes Empresariais Especiais.
Há hipóteses que acabam por modificar a estrutura do nome empresarial, por imposição ou faculdade previstas em leis específicas. São nomes empresariais dotados de algumas peculiaridades e, por isso, podem ser chamados de especiais.
Caso o empresário individual ou sociedade comercial se enquadrem nos requisitos do artigo 2º da Lei nº 8.864/94, o nome empresarial deverá ser acrescido das expressões microempresa ou empresa de pequeno porte, as quais poderão ser abreviadas por ME e EPP. A abrangência e importância dessa legislação está na simplificação de tratamento jurídico, nas esferas administrativa, tributária, trabalhista, previdenciária e creditícia, para o empresário ou empresa que se enquadre em seus parâmetros.
O Decreto nº 619, de 29 de julho de 1992, que promulgou o Tratado para Estabelecimento de um Estatuto das Empresas Binacionais Brasileiro – Argentinas, que é objeto da Instrução Normativa do Departamento Nacional de Registro do Comércio – DNRC nº 78, de 28 de dezembro de 1998 (art. 3º, inciso III), prevê o acréscimo da expressão “Empresa Binacional Brasileiro-Argentina” ou as iniciais “E.B.B.A.” ou “E.B.A.B.” (art.3º).
As sociedades estrangeiras autorizadas a funcionar no Brasil poderão ter seus nomes empresariais acrescidos da expressão “do Brasil” ou “para o Brasil”, conforme verifica-se do art.13 da Instrução Normativa do Departamento Nacional de Registro do Comércio – DNRC nº 81, de 5 de janeiro de 1999, editada em observância dos arts. 4º, inciso X e 32, inciso II, alínea “c”, da Lei nº 8.934/94; nos arts. 59 a 73 do Decreto-lei nº 2.627/40; arts. 7º, inciso I, alínea “b”, 32, inciso II, alínea “i” e 55, inciso III, do Decreto nº 1.800/96.

5. Exclusividade do nome comercial.

Já foi mencionado anteriormente que é extensão do princípio da novidade o direito ao uso exclusivo do nome comercial, o qual é protegido a partir do momento em que é realizado o arquivamento dos instrumentos de constituição da atividade empresária (art. 33 da Lei nº 8.934/94).
O nome comercial tem sua maior preocupação no seu uso exclusivo pois, embora sirva para designar a personalidade do empresário individual ou coletivo, é dotado de importância negocial. O empresário tem extremo interesse na utilização tranqüila de seu designativo, isto é, sem a ingerência indevida de terceiros que possam colocar em risco sua clientela, sua imagem econômica e produtiva, ou até gerar-lhe responsabilidades que advenham da aplicação da teoria da aparência.
É a exclusividade um atributo do nome comercial, diversamente do que ocorre com o nome das pessoas naturais, sendo seu uso indevido por terceiros, caracterizador de concorrência desleal.
Evita-se o arquivamento de nomes comerciais homônimos ou homófonos no órgão do comércio, competindo a este a averiguação prévia ao ato administrativo.
O artigo 6º do Decreto 916 prevê que a “firma nova deverá se distinguir de qualquer outra que exista inscrita no registro do lugar”, cabendo ao interessado, se houver nome idêntico ao de outro já inscrito, “acrescentar designação que o distinga”.
Dentre as proibições de arquivamento, capituladas no artigo 35 da Lei nº 8.934/94 (Lei de Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins), está a de “atos de empresas mercantis com nome idêntico ou semelhante a outro já existente”.
Como podemos ver, a identidade por homonímia e homofonia implica em recusa do arquivamento do nome empresarial.
A Instrução Normativa nº 53/96, do DNRC, regulando mecanismos para a não coexistência de nomes idênticos ou semelhantes, dispôs no artigo 10 que, “entre firmas ou razões sociais, consideram-se os nomes por inteiro, havendo identidade se homógrafos e semelhança se homófonos”. E entre denominação, “consideram-se os nomes por inteiro, quando compostos por expressões comuns, de fantasia, de uso generalizado ou vulgar, ocorrendo identidade se homógrafos e semelhança se homófonos”; “quando contiverem expressões de fantasia incomuns, serão elas analisadas isoladamente, ocorrendo identidade se homógrafos e semelhança se homófonos”.
Não gozam da proteção de exclusividade palavras ou expressões que denotem “denominações genéricas de atividades; gênero, espécie, natureza, lugar ou procedência; termos técnicos, científicos, literários e artísticos do vernáculo nacional ou estrangeiro, assim como quaisquer outros de uso comum ou vulgar; os nomes civis”. E, ainda, “não são suscetíveis de exclusividade letras ou conjunto de letras, desde que não configurem siglas” (art.11, IN-DNRC nº 53/96).
Frise-se que o nome civil, o qual é utilizado para a formação do nome comercial do empresário individual, não goza de exclusividade, mas poderá socorrer-se de designação de sua atividade (art. 6º, IN-DNRC nº 53/96), ou, mesmo após seu registro na junta comercial, constatando a existência de outro comerciante com o seu nome, poderá modificar o nome empresarial, mas sempre em conformidade com o princípio da veracidade (art.14, IN-DNRC nº 53/96). Caso ocorra a alteração do nome civil do comerciante individual, deverá ser levado a arquivamento a certidão de nascimento alterada, sendo-lhe facultada a modificação da firma individual (parágrafo único do art. 14, IN-DNRC nº 53/96).
A proteção ao nome comercial é restrita à unidade da federação em que foi procedido o arquivamento do instrumento de comércio, podendo ser estendida a outras unidades desde que o interessado requeira em consonância com instrução normativa do DNRC (art.61, §§ 1º e 2º, Dec. 1800/96).
E a IN-DNRC nº 53/96, também, tratou de especificar o proceder para obtenção da proteção ao nome comercial em estado membro diverso da sede da empresa. Assim, dispôs que o arquivamento de atos de abertura de filial ou requerimento específico de arquivamento de nome comercial, acompanhado este de certidão expedida pela Junta Comercial da sede, acarretará a proteção do nome empresarial, o que será comunicado ao órgão administrativo da sede.

6. Alienação do nome comercial.

A possibilidade de alienação do nome comercial passa pela sua colocação como direito pessoal ou direito de propriedade, havendo divergência sobre o assunto como conseqüência da polêmica sobre a natureza jurídica do nome comercial. Considerado este um direito de propriedade, sua alienação é possível porque representa um elemento do fundo de comércio e com prevalência de seu valor econômico sobre o de identificação do comerciante ou da sociedade. Ao contrário, considerando-se preponderante o caráter pessoal da nome empresarial, a negociação fica inviável.
Pontes de Miranda 23 e Waldemar Ferreira 24, e muitos outros, posicionam-se contrariamente à transferência do nome comercial por entenderem que retrata a pessoa física ou jurídica do comerciante. Em sentido contrário, João da Gama Cerqueira atribui ao nome comercial a qualificação de direito de propriedade, portanto, alienável.25
A legislação em vigor, contudo, prestigia o caráter personalíssimo do nome comercial, como podemos constatar a do Decreto nº 916.

“Art. 7º. É proibida a aquisição de firma sem a do estabelecimento a que estiver ligada.
Parágrafo único. O adquirente por ato inter vivos ou mortis causa poderá continuar a usar da firma antecedendo-a da que usar com a declaração – “sucessor de…”.
Art. 8º. Modificada uma sociedade pela retirada ou morte de sócio, a firma não poderá conservar o nome do sócio que se retirou ou faleceu.
Parágrafo único. A pessoa que emprestar o nome como sócio, ainda que não tenha interesse nos lucros da sociedade, será responsável por todas as obrigações da mesma sociedade, que forem contraídas sob a firma social.”

Caso o nome comercial representasse um direito de propriedade o legislador não teria vedado sua transferência sem a do estabelecimento. Rubens Requião aponta que a expressão “estabelecimento” do artigo 7º significa “empresa” 26, como se a interpretação da expressão no sentido literal pudesse levar à permissibilidade da alienação do nome empresarial. Na realidade, não há influência negativa da interpretação do termo “estabelecimento” no sentido literal. A firma obriga os seus titulares pelas obrigações mercantis, sendo a garantia dessas obrigações para os credores, em princípio, a existência de patrimônio da atividade mercantil, também representado pelo estabelecimento comercial. Se fosse possível a transferência da firma sem a do estabelecimento, futuros contratantes com a firma poderiam ser levados a considerar, por erro, a existência de garantia patrimonial diversa da anteriormente retratada pela firma. Some-se, também, que o princípio da veracidade não estaria preservado, na medida que poderia o adquirente da firma individual ou social exercer atividade empresarial ocultando-se na firma alheia.
Comentando o art. 7º, do Decreto 916, Waldemar Ferreira, com felicidade, diz que ao novo adquirente da firma cabe o direito de anunciar que é sucessor da antiga firma27, ou seja, não há sucessão da firma, “há justaposição no tempo”.28
A alienação da denominação é aceita por Rubens Requião, que a entende como “expressões de fantasia livremente escolhidas, …, nada tendo a ver com os direitos da personalidade relativo aos sócios”.29 Não parece ser o melhor posicionamento, contudo, pelas seguintes razões: a denominação retrata um direito da personalidade jurídica da empresa e não dos seus sócios propriamente dito e, finalmente, há a possibilidade do “fundador, acionista, ou pessoa que, por qualquer outro modo tenha concorrido para o êxito da empresa”, emprestar seu nome pessoal para formar a denominação (art. 3º, LSA), o que implicará, então, na observância do princípio da veracidade.

7. Perda da proteção do nome comercial.

A proteção ao nome comercial emerge de plano do arquivamento dos atos constitutivos de firma individual e de sociedades, ou das alterações, conforme verifica-se do artigo 33 da Lei nº 8.934/94.
O Decreto 916, no artigo 9º, prevê que “cessando o exercício do comércio, dissolvida e liquidada uma sociedade, a inscrição da firma será cancelada”.
O artigos 59 e 60, da Lei nº 8.934/94, dispõem que o nome comercial deixa de ser protegido se expirado o prazo da sociedade por prazo determinado e, sendo a atividade empresarial por prazo indeterminado, se a firma individual ou a sociedade não proceder qualquer arquivamento durante dez anos. Nesta última hipótese, só não ocorrerá a perda da proteção ao nome se houver comunicação por parte do interessado sobre a continuação do funcionamento. No tocante a esta última hipótese, opera-se um processo de presunção juris tantum de cessação da atividade mercantil.
No caso de sociedade com tempo certo de duração, a proteção ao nome empresarial dependerá de alteração anterior que prorrogue-o ou torne a existência da sociedade por tempo indeterminado. Fixada duração por tempo indeterminado, por força dos parágrafos do artigo 60, deverá a Junta Comercial proceder notificação do interessado, pessoal ou por edital.
O parágrafo 5º do artigo 48, do Decreto nº 1.800/96, submeteu à instrução normativa do DNRC o procedimento de apuração da continuação do exercício do comércio, o que se deu pela IN-DNRC nº 72, de 28 de dezembro de 1998. Esta instrução prevê a possibilidade de ampla divulgação como procedimento preliminar; a notificação a ser realizada será por carta registrada ou edital com prazo de 30 dias, prorrogáveis a critério da Junta Comercial; ocorrido o cancelamento do registro, em dez dias, outras Juntas Comerciais em que estejam arquivados atos de filiais ou protetivos do nome comercial serão comunicadas.
Em relação à forma de notificação por carta registrada é ponderável o perigo de que venha o ato ser inócuo, já que a missiva pode ser recebida por terceiro não representante legal do comerciante ou sociedade. Ora, já que a Junta Comercial pode valer-se de todos os meios para dar a devida publicidade do ato de cancelamento de registros (art.2º, IN-DNRC nº 72/98), bem como lhe é facultado prorrogar o prazo do edital de notificação (art. 3º, IN-DNRC nº 72/98), não seria demasiado que buscasse a notificação pessoal dos interessados.
A IN-DNRC nº 72/98 estabelece, ainda, que a Junta Comercial deverá proceder o cancelamento de registros de empresas consideradas inativas uma vez por ano, pelo menos. Constatada a colidência de nome comercial com empresa que não promove o arquivamento de atos nos últimos dez anos, a Junta dará início a processo de cancelamento de ofício. Cancelado o registro do comerciante ou sociedade, a atividade mercantil readquirirá sua condição de regular pelo processo de constituição, sem que o antigo nome comercial goze de preferência em relação a terceiros. Ocorrendo paralisação temporária das atividades, a empresa mercantil deverá comunicar o fato para Junta Comercial, o que não implicará em perda do registro e da proteção ao nome comercial.
As disposições legais e normativas acima citadas podem gerar situações embaraçosas que podem acarretar prejuízos para comerciantes individuais e sociedades.
Em oportunidade anterior e antes da edição da IN-DNRC nº 72/98, indagamos se o artigo 60, da Lei nº 8.934/94, poderia ser aplicado às sociedades de prazo certo de duração. Era a seguinte colocação: “Imaginemos que uma sociedade seja criada para durar quinze anos e, após decorridos dez anos, nenhum ato tenha sido levado a registro, bem como nenhuma comunicação tenha se dado pela empresa notificada regularmente; nessa hipótese, poderá a Junta Comercial cancelar seus registros e submetê-la às sanções já apontadas ?” 30 Respondemos pela negativa por entender que o dispositivo só aplica-se às empresas com prazo de duração indeterminado.
Poder-se-ia argumentar que a situação encontra melhor tratamento no artigo 59 que trata especificamente de sociedades de prazo determinado. A solução não seria tão simples, porquanto o artigo 59 dispõe o óbvio. Uma sociedade cujo prazo de duração tenha expirado, sem que tenha ocorrido prorrogação, deixa de ser regular e a conseqüência é, naturalmente, a perda da proteção do nome comercial, pelo menos a nível de registro na Junta Comercial31. O artigo 60, sim, é que traz regra especial sobre a cessação da proteção do nome comercial, fundada na presunção juris tantum de inatividade, daí decorrendo que uma sociedade com prazo de quinze anos poderia ser alvo indevido do cancelamento de seu registro. Na situação exemplificada, nem se argumente que competia à empresa responder a notificação da Junta Comercial, nos termos do parágrafo 2º, do artigo 60. Tal raciocínio não é acertado porque cabe ao órgão do comércio averiguar em seus arquivos os dados constantes da empresa, de forma que uma busca nos registros da empresa mostraria que seu prazo de duração era de quinze anos, logo, não indeterminado.
A IN-DNRC nº 72/98, tratando do procedimento de cancelamento do registro por inatividade presumida, aumentou os riscos para as empresas com prazo de duração determinado superior a dez anos. O seu parágrafo único do artigo 5º estipula que “A qualquer tempo, constata a colidência de nome empresarial com empresa mercantil que não tenha procedido qualquer arquivamento nos últimos dez anos, a Junta Comercial iniciará, de imediato, o processo de cancelamento em relação ao caso específico”. Basta a realização de pesquisa equivocada ou a interpretação de que a empresa nesta situação deveria comunicar seu interesse de continuar em funcionamento, tão logo vencidos os dez anos, que estaríamos diante de potencial situação de cancelamento indevido do registro.
Concluímos, portanto, que a norma do artigo 60 e parágrafos, da Lei nº 8.934/94, só pode ser aplicada às sociedade de prazo de duração indeterminado, o que deveria ser explicitado pelo Departamento Nacional de Registro do Comércio.

8. Nome comercial e outros signos distintivos

O nome comercial é um signo distintivo do empresário ou da atividade empresária, mas não é o único e, por isso, não pode ser confundido com outros.
O nome do estabelecimento comercial, a insígnia e a marca são, também, sinais distintivos no mundo empresarial.
O propósito aqui é traçar a diferença entre esses outros signos e o nome comercial, o que se faz mediante a conceituação de cada um deles.

8.1. Nome do estabelecimento comercial e insígnia.
8.1.1. Nome do estabelecimento comercial. Por nome do estabelecimento comercial ou título do estabelecimento, segundo Fran Martins, “entende-se a designação por que o mesmo se torna conhecido perante o público, conste essa designação de um nome fantasia (“O Dedal de Ouro”, “A Cova da Onça”, “Casa Oriente”), de um termo ou expressão relativa às atividades comerciais do estabelecimento (“Tipografia Santos”, “Alfaiataria Estrela”, Relojoaria Primor”) ou mesmo da firma ou denominação do estabelecimento (“J. Ribeiro & Cia.”, “Cia. Industrial de Minérios”)”.32
É a firma objetiva para os italianos, segundo João Eunápio Borges33, a tabuleta que indica o local em que a atividade é exercida, portanto representa uma coisa. E aí reside a sua diferença principal com o nome empresarial, pois este designa uma pessoa física ou jurídica.
Aloysio Álvares Cruz apresenta a interessante passagem: “Certa feita, em Santos, a Fazenda do Estado promoveu ação de execução fiscal contra “Padaria e Confeitaria da Divisa”. Essa ação teve regular processamento, o advogado da executada embargou a execução em nome do título do estabelecimento, sobreveio sentença julgando improcedente os embargos à execução, oferecidos pelo título do estabelecimento, subiu recurso ao Tribunal, a nós distribuído, e fizemos acórdão didático, para escarmentar a heresia e a iniciência no tema.”34
O nome comercial ou a marca podem prestar-se a título de estabelecimento.
No caso da marca, “por razões econômicas e mercadológicas, entretanto, é comum a adoção, como título de estabelecimento”, pois, “além de ajudar na fixação da marca, possibilita ao empresário a proteção do sinal identificador do local do exercício do seu negócio, através do registro industrial”35, protegendo-se da concorrência desleal com base no direito de proteção da marca.
O inverso pode se dar, também. O título do estabelecimento, já utilizado pelo empresário, pode vir a ser registrado como marca. Isso porque o artigo 122 da Lei nº 9.279/96 diz que “São suscetíveis de registro como marca os sinais distintivos perceptíveis, não compreendidos nas proibições legais”. E dentre as situações vedadas pela Lei de Propriedade Industrial, no artigo 124, não há vedação ao registro de título do estabelecimento como marca. Seja lá como for, a marca prestando-se a título do estabelecimento ou vice-versa, a proteção emerge do direito marcário devido à ausência de norma legal que trate do registro específico do nome do estabelecimento.
Acontecendo do título do estabelecimento ser igual ao nome comercial, a sua proteção será feita com base na proteção do nome comercial.
Afora as duas situações referidas, a proteção do título do estabelecimento se dará com base na repressão à concorrência desleal, competindo ao lesado provar o uso mais antigo do signo distintivo em relação ao usurpador.
Rubens Requião entende possível a alienação isolada do título do estabelecimento e da insígnia dada as condições de bens imateriais, embora aponte a existência de doutrina contrária.36 Dentre os contrários, cite-se Gabriel F. Leonardos, para quem “o nome comercial, o título do estabelecimento e a insígnia, enquanto tais, não são disponíveis pela empresa, salvo se em conjunto com a alienação do gênero de indústria, comércio ou serviços ao qual estão vinculados (i.e., se em conjunto com o fundo de comércio, o qual eles integram)”, sendo a razão o fato de tratarem-se de “direitos pessoais, derivados da repressão à concorrência desleal, e não direitos de propriedade”.37

8.1.2. Insígnia. No direito brasileiro, a distinção entre título do estabelecimento e insígnia é antiga e reflete minúcia não existente em outros direitos, não obstante Waldemar Ferreira lembre que “muitos sinonimizam o título e a insígnia do estabelecimento”.38
A insígnia é um símbolo, um dístico, um sinal, um emblema unitário ou composto, formando-se por desenhos, figuras, traços e até letras. Pontes de Miranda, referindo-se ao revogado Decreto-lei nº 7.903/45 (antigo Código de Propriedade Industrial), leciona que ela pode ser “em dizeres” ou “simbólica”, ou seja, pode valer-se de letras e palavras, sem ser título, ou de figura.39

8.2. Marca
De acordo com a Lei nº 9.279, de 14 de maio de 1996 (atual Código de Propriedade Industrial), considera-se marca de produto ou serviço “aquela usada para distinguir produto ou serviço de outro idêntico, semelhante ou afim, de origem diversa” (art.123, inciso I).
O Código de Propriedade Industrial ainda conceitua marca de certificação e marca coletiva, nos incisos II e III do artigo 123:

“II – marca de certificação: aquela usada para atestar a conformidade de um produto ou serviço com determinadas normas ou especificações técnicas, notadamente quanto à qualidade, natureza, material utilizado e metodologia empregada; e
III – marca coletiva: aquela usada para identificar produtos ou serviços provindos de membros de uma determinada entidade.”

Como podemos observar da leitura do artigo 123, da Lei de Propriedade Industrial, a marca tem por objeto produtos e serviços proporcionados pelo empresário ou sociedade empresarial. O nome comercial, ou empresarial, designa a pessoa física ou jurídica que pratica o comércio. Essa é a principal diferença.
Fabio Ulhoa Coelho, ao apontar as diferenças entre os institutos jurídicos, o faz em quatro planos. Aponta diferenças partindo do órgão registrário, da extensão territorial da proteção, do tempo de proteção conferido pela lei à marca e ao nome comercial e do conteúdo material. Assim: 1. enquanto a marca é tem tratamento na lei de propriedade industrial (Lei nº 9.279/96) e submete-se ao registro no Instituto Nacional da Propriedade Industrial, o nome comercial tem tratamento na Lei nº 8.934/94, Decreto nº 1.800/96 e Decreto nº 916 de 1850, e submete-se ao registro na Junta Comercial do Estado; 2. a proteção da marca é nacional, enquanto a proteção ao nome comercial é estadual, em regra, salvo o arquivamento do nome comercial em outros Estados; 3. A proteção à marca é adstrita ao prazo de dez anos, salvo requerimento de prorrogação, ao passo que a proteção ao nome comercial não se submete a lapso temporal, é deferida até que seja cessada a atividade mercantil; 4. No plano material, a diferença reside em que a proteção da marca limita-se “à classe dos produtos ou serviços em que se encontra registrada pelo INPI (salvo no caso excepcional da marca de alto renome, cuja proteção é especial e abrange todas as classes)”, enquanto o nome comercial tem proteção em todos os ramos de atividade, não sujeitando-se ao princípio da especialidade40, o qual consiste em sujeitar a proteção da marca a uma classe correspondente à atividade do titular.
Acerca do último critério de distinção, é importante relevar que Gabriel F. Leonardos considera “que a tendência moderna é a de acatar o princípio da especialidade também para o nome comercial” e, nesse sentido, aponta a jurisprudência em RT 696/257-265; RSTJ 36/320-330 e 39/530-532.41

9. Proteção judicial do nome comercial

O tratamento legal conferido ao nome comercial implica em conferir ao titular mecanismos de efetiva proteção contra terceiros que desrespeitem o uso dele.
A tutela processual colocada à disposição do interessado, em defesa do nome comercial, é instrumento que visa evitar ou combater a concorrência desleal.
A norma insculpida no artigo 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal, que veda a exclusão “da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de direito”, não impede a ingerência administrativa das Juntas Comerciais em defesa do nome comercial. Fundado nessa premissa, pode o titular socorrer-se de requerimentos ou impugnações junto ao órgão do comércio para que evite a colidência de arquivamento de nomes comerciais, pois compete à administração zelar a regularidade de seus atos.
O título do estabelecimento e a insígnia, na medida em que são registrados como marca, acabam recebendo a proteção prevista na Lei de Propriedade Industrial.
No campo da proteção judicial do nome comercial, podemos dividi-la em duas esferas: a esfera civil e a esfera penal.

9.1. Tutela civil. Na esfera civil, são duas as ações mais comuns para proteção do nome comercial, a ação de abstenção de uso e a ação de indenização.
A ação de abstenção de uso é ação cominatória, tendo fundamento no artigo 287 c.c. os artigos 461, 644 e 645, todos do Código de Processo Civil. No intento de reprimir o uso, cabível ações cautelares ou a pretensão antecipada da tutela, desde que presentes os requisitos legais.
A pretensão indenizatória pode ser deduzida isoladamente, caso o uso indevido pelo terceiro já tenha se consumado e cessado, ou em conjunto com a pretensão coibitiva.
Polêmica na doutrina e jurisprudência é a fixação do prazo prescricional para essas pretensões que depende da classificação do direito ao nome comercial como sendo de natureza pessoal ou real.
A jurisprudência socorreu-se de analogia dos critérios conferidos às marcas. Aplicaram-se as súmulas nº 142 e 143, que versam o tema:

Súmula 142: “Prescreve em vinte anos a ação para exigir a abstenção do uso da marca comercial”.
Súmula 143: “Prescreve em cinco anos a ação de perdas e danos pelo uso da marca comercial”.

Ocorre que, em 10.06.99, página 49 do DJU-e1, foi publicado o cancelamento da súmula nº 142, que prestigiava prazo prescricional dado às ações de natureza pessoal, de maneira que a situação parece tomar rumo diverso.

9.2. Tutela penal. No campo penal, a proteção ao nome comercial vem estampada no Capítulo VI, da Lei nº 9.279/96 (Código de Propriedade Industrial), que dispõe sobre os crimes de concorrência desleal:
“Art. 195. Comete crime de concorrência desleal quem:

V – usa, indevidamente, nome comercial, título de estabelecimento ou insígnia alheios ou vende, expõe ou oferece à venda ou tem em estoque produto com essas referências;
VI – substitui, pelo seu próprio nome ou razão social, em produto de outrem, o nome ou razão social deste, sem o seu consentimento

Pena – detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, ou multa.”

10. Nome comercial na jurisprudência

Colhe-se na jurisprudência várias decisões sobre o nome comercial, sendo citados alguns poucos arestos das questões mais freqüentes.

1- “EMENTA – DIREITO COMERCIAL. MARCA E NOME COMERCIAL. REGISTRO Não há confundir-se marca e nome comercial. A primeira, cujo registro é feito junto ao INPI, destina-se a identificar produtos, mercadorias e serviços. O nome comercial, por seu turno, identifica a própria empresa, sendo bastante para legitimá-lo, em âmbito nacional e internacional, o arquivamento dos seus atos constitutivos no Registro do Comércio.” (3ª Turma Cível, AC nº 40.899/96-TJ- DF, Rel. Des. Vaquez Cruxên, j. 07.10.96, v.u., in IOB-RJ 3/12845).

2- “NOME COMERCIAL – USO INDEVIDO – EMPRESAS DO MESMO RAMO – MARCAS, NO ENTANTO, INCONFUNDÍVEIS – PALAVRA ESTRANGEIRA INCORPORADA À LINGUAGEM CORRENTE – USURPAÇÃO NÃO CONFIGURADA – AÇÃO IMPROCEDENTE – APELO IMPROVIDO” (2ª Câm. Civ., Ap. Cível nº 45743-2- PR, Juiz Ruy Fernado de Oliveira, j. 06.03.96, v.u., in IOB-RJ 3/12008).

3 -“EMENTA – COMERCIAL – NOME COMERCIAL.
I – Não leva à confusão, se várias empresas que operam em outros ramos têm o mesmo nome.
II – Matéria de prova (Súmula 07/STJ)
III- Recurso não conhecido” (3ª Turma, REsp. nº 139.077/SP , Rel. Min.. Waldemar Zveiter, j. 02.04.98, v.u., in IOB-RJ 3/14505).

4 -“COMERCIAL. PROPRIEDADE INDUSTRIAL. NOME COMERCIAL E MARCA. COLIDÊNCIA.
A colidência entre nome comercial e marca não se resolve simplesmente em função do registro desta no INPI, porquanto ambos gozam de proteção, sendo bastante a proteger aquele o arquivamento dos atos constitutivos no Registro do Comércio, que, in casu, é anterior, não podendo vingar, assim, a pretensão de abstenção de uso da expressão designativa da marca da recorrente no nome comercial da recorrida. Precedentes. Recurso não conhecido” (3ª Turma, REsp. nº 67173-6-PE, Rel. Min. Costa Leite, j. 09.04.96, v.u., in IOB-RJ 3/12266)

5 – “NOME COMERCIAL. Denominação social. Marca.
O titular da marca não tem direito de incluí-la na sua denominação social, se outra sociedade já está registrada na Junta Comercial com o mesmo nome.
Recurso conhecido e provido.” (4ª Turma, REsp. nº 35.806/SP, Rel. Min. Barros Monteiro, j. 09.12.97, v.u., in IOB-RJ 3/15107)

6 – “CONCORRÊNCIA DESLEAL. Denominação. Insígnia.
1. Para a constatação da homofonia, capaz de gerar confusão entre as denominações das empresas, é preciso considerar a totalidade do nome, não bastando a identidade na primeira sílaba.
2. Inexiste similitude entre insígnias de cores diversas, uma com emblema (desenho de uma palheta de pintor) e a outra apenas nominativa.
Recurso não provido.” (4ª Turma, REsp. nº 86.308/RS , Rel. Min..Ruy Rosado de Aguiar, j. 08.04.96, v.u., in IOB-RJ 3/12109)

7 – “EMENTA : Nome comercial.
Proteção decorrente do disposto no artigo 8º da Convenção da União de Paris. Desnecessidade de que haja sido feito o registro no Brasil.
Marca – Registro.
Não se pode vedar o uso a quem é titular do registro. A anulação desse haverá de ser pleiteada em ação direta” (3ª Turma, REsp. nº 36.898-7-SP, Rel. Min.. Eduardo Ribeiro, j. 1º.03.94, v.u., in RSTJ nº 58/373)

8 – “EMENTA : RECURSO ESPECIAL. NOME COMERCIAL. PROTEÇÃO. NÃO CONHECIMENTO.
Nome comercial não é apenas a expressão de fantasia, mas o conjunto, considerado em toda sua extensão.”
(3ª Turma, REsp. nº 16.923-0/SP, Rel. Min.. Cláudio Santos, j. 07.04.92, v.u., in RSTJ nº 39/530)

9 – “EMENTA : Nome comercial. Direito à exclusividade. Emprego da expressão “refinações”. 1. Não é de assegurar-se a exclusividade pretendida, desde que tratando-se de uma expressão de uso comum, designativa da atividade empresarial, incorre a possibilidade de confusão junto à clientela. 2. Agravo improvido. (4ª Turma, Ag.Reg. nº 25.652-7/SP, Rel. Min. Barros Monteiro, j. 28.09.93, v.u., in RSTJ nº 56/439)

10 – “EMENTA : Nome comercial. Marca. Registros na Junta Comercial e no INPI.
1. Tanto o nome comercial quanto a marca, devidamente registrados, nos termos da legislação aplicável, devem ser protegidos. Se o pedido alcança, apenas, a vedação de uso de marca, admitidos nas instâncias ordinárias que o registro de marca da autora está vigente e o da ré foi indeferido, e, ainda, que o nome comercial da ré é registrado com anterioridade, defere-se a vedação para o uso da marca, não afetando, pois, o nome comercial da empresa ré.
2. Recurso especial conhecido, em parte, e nessa parte provido.”(3ª Turma, REsp. nº 77.549-MG, Rel. Min.. Carlos Alberto Menezes Direito, j. 17.06.97, v.u., in IOB-RJ 3/13778)

11 – “EMENTA : COMERCIAL. MARCA E NOME COMERCIAL. COLIDÊNCIA . PRINCÍPIO DA ESPECIFICIDADE NÃO- APLICAÇÃO. MARCA NOTÓRIA. OMISSÃO EXISTENTE. EMBARGOS ACOLHIDOS.
I. Não há confundir-se marca e nome comercial; este, elemento individualizador da empresa; aquela, meio de identificação de produtos, mercadorias e serviços. Eventual conflito entre eles deve ser resolvido pelo princípio da especificidade, sendo fundamental a determinação dos ramos de atividade das empresas litigantes, porque, se distintos, de molde a importar confusão, não haveria impossibilidade de convivência.
II. Sendo notória a marca, porém, tem a empresa titular o direito de impor-lhe respeito, porque pode, em regra, a razão social ser utilizada em que qualquer documento da sociedade, a colidir com o propósito de evitar-se o uso indiscriminado da referida marca que guarda característica diferenciada.” . (3ª Turma, Embarg. Decl. nº 50.609-MG, Rel. Min.. Sávio de Figueiredo Teixeira, j. 11.11.97, v.u., in IOB-RJ 3/14120)

12 – “EMENTA : DIREITO COMERCIAL. MARCA E NOME COMERCIAL. COLIDÊNCIA DE MARCA “ETEP” (REGISTRADA NO INPI) COM NOME COMERCIAL (ARQUIVAMENTO OS ATOS CONSTITUTIVOS DA SOCIEDADE NA JUNTA COMERCIAL). CLASSE DE SISTEMÁTICA. RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE.
I. Não há confundir-se marca e nome comercial. A primeira, cujo registro é feito junto ao INPI, destina-se a indentificar produtos, mercadorias e serviços. O nome comercial, por seu turno, identifica a própria empresa, sendo bastante para legitimá-lo e protegê-lo, em âmbito nacional e internacional, o arquivamento dos atos constitutivos no Registro do Comércio.
II. Sobre eventual conflito entre um e outro, tem incidência, por raciocínio integrativo, o princípio da especificidade, corolário do nosso direito marcário. Fundamental, assim, a determinação dos ramos de atividade das empresas litigantes. Se distintos, de molde a não importar confusão nada obsta possam conviver concomitantemente no universo mercantil.
III. No sistema jurídico nacional tanto a marca, pelo Código de Propriedade Industrial quanto o nome comercial, pela Convenção de Paris, ratificada pelo Brasil por meio do Decreto 75.572/75, são protegidos juridicamente, conferindo ao titular respectivo o direito de sua utilização.
IV. Havendo colidência entre marca e parte do nome comercial, sendo distintas as atividades das duas empresas, a fim de garantir a proteção jurídica tanto a uma quanto a outro, determina-se proprietário do nome que se abstenha de utilizar isoladamente a expressão que constitui a marca registrada pelo outro, terceiro, de propriedade desse, sem prejuízo da utilização do seu nome comercial por inteiro.” (4ª Turma, REsp. nº 119.998-SP, Rel. Min.. Sálvio de Figueiredo Teixeira, j. 09.03.99, v.u., in IOB-RJ 3/15663)

13 – “EMENTA : COMERCIAL. NOME COMERCIAL. PROTEÇÃO.
I. A proteção do nome comercial, garantida com o Registro na Junta Comercial, impede posterior registro com a marca de terceiro, junto ao INPI ( artigo 65 da Lei 5.772/71).
II. Recurso improvido.” (2ª Turma do TRF-3ª Reg., Apel. Cív. . nº 91.03.25925-8-SP , Rel. Juíza Eva Regina, j. 05.12.95, v.u., in IOB-RJ 3/11710).

Conclusão

Desse breve apanhado sobre o tema que nos propusemos tratar é possível indicar os tópicos que seguem, de maneira sintética, como aspectos relevantes:

1. O nome comercial presta-se a identificar a pessoa do comerciante, seja individual ou coletivo, fixando os limites de suas obrigações frente a terceiros por meio de sinal que o identifica e goza de proteção constitucional (art. 5º, XIX, CF).
2. O nome comercial tem por aspecto preponderante o caráter personalíssimo, não implicando sua faceta patrimonial em constituir-se em direito de propriedade.
3. A alienação do nome comercial (quando firma) não é possível, no direito pátrio senão acompanhado da alienação da empresa, prestigiando o seu caráter subjetivo em detrimento do patrimonial, além de retratar obediência ao princípio da veracidade.
4. A perda da proteção ao nome comercial por inatividade (art.60 e parágrafos da Lei nº 8.934/94) só pode ser aplicada às sociedades de prazo de duração indeterminado.
5. A proteção ao nome comercial é meio de evitar-se a concorrência desleal entre os empresários, sendo caracterizador desta a existência de confusão entre os signos distintivos de empresa.

Notas:

1. Justino Vasconcelos, Das firmas e denominações comerciais, p.11.
2. “O nome da pessoa física ou jurídica a que pertence o fundo de empresa é nome de pessoa, e não nome de coisa, e não entra na classe dos sinais distintivos, se não no que, designando a pessoa física ou jurídica, confere ao estabelecimento ou produto ou mercadoria valor a mais ou desprestígio. Êsse plus, aliás eventual, é que pode ser tratado como bem incorpóreo”. Tratado de direito privado, v. 17, p.4.
3. Nome comercial, p.40.
4. Nome comercial, p.302-303 In Enciclopédia Saraiva do Direito, v. 54.
5. Curso de Direito Comercial, p. 170
6. op.cit., p.169-170.
7. Diritto comerciale, p. 10-11.
8. Derecho mercantil, p. 247.
9. Manual de derecho mercantil, p. 89-90.
10. Droit commercial, p.260-261.
11. Apud Carlos Henrique de C. Froes, Nome comercial – II, “in” Enciclopédia Saraiva do Direito, v. 54, p.315.
12. Ob. cit., p. 316.
13. Curso de direito comercial, v. 1, p.171.
14. ob.cit. p.170
15. Das firmas e denominações comerciais, p. 30.
16. Curso de direito comercial terrestre, p. 172.
17. Curso de direito comercial, p. 173.
18. Justino Vasconcelos, Das firmas e denominações comerciais, p. 114.
19. Fran Martins, Curso de direito comercial, p.281.
20. Das firmas e denominações comerciais, p. 31.
21. Curso de direito comercial, p. 174.
22. Fran Martins, Curso de direito comercial, p. 281.
23. “O nome é o que se obtém com o direito ao nome de pessoa. Há o direito de personalidade ao nome, como há os outros direitos da personalidade. Se o nome, em si e por si, se torna valor político, econômico, literário, científico, artístico. Esportivo, cresce o interesse de quem o tem em defendê-lo de usurpações, e ao mesmo tempo surge bem incorpóreo que é essa camada exterior de feitos, de fama, de glória, de prestígio, suscetível de negócio jurídico, sem que o seja o nome mesmo. O nome é inalienável e as pretensões ligadas ao direito a ter nome, ou ao direito ao nome, imprescritíveis e inextinguíveis pelo não-uso.”, Tratado de direito privado, p.222-223.
24. “Identifica-se a firma, individual ou social, com o estabelecimento, e tão ìntimamente a este se liga, que se torna intransmissível sem ele. Constituindo direito personalíssimo, custa admitir, com efeito, sua transmissibilidade.”, Tratado de direito comercial, vol. VI, p.173.
25. Tratado da propriedade industrial, vol. 1., p.471-472.
26. Curso de direito comercial, vol.1, p.178.
27. “O adquirente, referido no texto, é o do estabelecimento. A compra dêste não opera, pròpriamente, a transferência da firma. Impròpriamente, sim: o novo proprietário do estabelecimento tem que o explorar sob sua firma, individual ou social, acrescida da designência sucessória, prevista na lei. O que, em verdade, o adquirente obtém é o direito de se dizer pùblicamente sucessor da firma que explorava o estabelecimento. Adquire, ademais, o direito de uso exclusivo da antiga firma, de molde a impedir que outros, ainda mesmos os sucessores, lhe usurpem”, Tratado de direito comercial, vol. VI, p. 174.
28. Pontes de Miranda, ob. cit., p. 228.
29. Ob. cit., p. 178.
30. Marco Antonio Marcondes Pereira, “Regime dissolutório do Código Comercial. Dissolução total e dissolução parcial. Dissolução judicial e extrajudicial” in Revista de Direito Mercantil, nº 100, p. 63-84.
31. O art.8º da CUP : “O nome comercial será protegido em todos os países da União sem obrigação de depósito ou de registro, quer faça ou não parte de uma marca ou de comércio.”
32. Curso de direito comercial, p.441-442.
33. Curso de direito comercial terrestre, p. 174.
34. Compêndio de direito comercial, p.28.
35. Fábio Ulhoa Coelho, Curso de direito comercial, v. 1, p.177.
36. Ob. cit., p.215.
37. Ob. cit., p. 23.
38. Ob. cit., p.196.
39. O