Nova lei pode tornar automática a progressão de regime

Por César Dario Mariano da Silva

Detração é o cômputo na pena privativa de liberdade e na medida de segurança do tempo de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, o de prisão administrativa e o de internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico ou outro estabelecimento adequado.

Pode ser que durante a tramitação do inquérito policial ou do processo criminal, antes do trânsito em julgado da sentença penal, o acusado venha a ser preso cautelarmente, administrativamente ou internado provisoriamente.

Por isso, determina o artigo 42 do Código Penal que esse tempo será descontado da pena ou da medida de segurança a ser cumprida.

Prisão provisória é toda medida privativa de liberdade que não seja decorrente de uma sentença penal condenatória definitiva. Assim, são espécies de prisão provisória: a prisão em flagrante delito, a prisão temporária, a prisão preventiva, a prisão em virtude da pronúncia e da sentença condenatória recorrível. [1] Também deverá ser considerada como prisão provisória para efeito de detração a prisão domiciliar (art. 317 do CPP) instituída pela Lei 12.403, de 4 de maio de 2011.

A prisão administrativa somente pode ser decretada por uma autoridade judiciária em decisão escrita e devidamente fundamentada, exceto nos casos de transgressão disciplinar militar ou crime propriamente militar, definidos em lei (CF, art. 5º, LXI). São exemplos de prisão administrativa a do estrangeiro nos procedimentos de expulsão e a por infração disciplinar militar.

A internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico é decorrente da aplicação de medida de segurança (art. 96, do CP) ou de superveniência de doença mental (art. 41, do CP).

A Lei 12.403, de 4 de maio de 2011, instituiu diversas medidas cautelares até então inexistentes em nosso ordenamento jurídico, sendo que o cumprimento de algumas delas deverá ensejar seu desconto na sanção penal a ser executada.

Prevê o artigo 317 do Código de Processo Penal, com a sua nova redação, que o juiz poderá substituir a prisão preventiva pela domiciliar nas hipóteses previstas no artigo 318 do mesmo diploma legal. Cuida-se de mais uma modalidade de prisão provisória, que deverá ser descontada da sanção penal a ser cumprida pelo sentenciado.

O tempo de internação provisória do acusado (art. 319, inciso VII, do CPP) também deverá ser descontado da medida de segurança ou da pena privativa de liberdade a ser cumprida. Trata-se de internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico ou em estabelecimento congênere, embora provisória, que deve ser levada em consideração quando do cálculo do tempo de cumprimento da sanção penal, uma vez que já prevista no artigo 42 do Código Penal.

A Lei 12.403/2011 instituiu outras medidas cautelares diversas da prisão (art. 319 do CPP). Quando da execução da sentença, caberá ao juiz, ao analisar o caso concreto, verificar se poderá haver o desconto do tempo de cumprimento dessas medidas na sanção penal aplicada, com fundamento na analogia in bonam partem (detração analógica). Assim, por exemplo, possui similitude com a prisão provisória a nova medida cautelar de recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga, quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalhos fixos (art. 319, inciso V, do CPP), podendo o juiz levá-la em consideração quando do cálculo das penas a serem cumpridas.

Em muitas oportunidades a detração deverá ser aplicada analogicamente. Nesses casos, em decorrência da inexistência de parâmetros legais a serem observados para a dosimetria, o Juiz deverá analisar a natureza da medida cautelar e da sanção aplicada, fazendo a mensuração de acordo com critérios de proporcionalidade.

Foi publicada a Lei 12.736, de 30 de novembro de 2012, que dá novas regras ao instituto da detração penal. O art. 1º dispõe que: “A detração deverá ser considerada pelo juiz que proferir a sentença condenatória, nos termos desta lei”. Já o artigo 2º, acrescenta o parágrafo 2º ao artigo 387 do CPP, com a seguinte redação: “O tempo de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação, no Brasil ou no estrangeiro, será computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade”.

Pelas regras anteriores, a detração era reconhecida pelo Juízo das Execuções Criminais, após a expedição da guia de recolhimento (provisória ou definitiva). De posse da guia de recolhimento e com as informações contidas nas folhas de antecedentes do condenado, o cálculo era elaborado com o desconto das sanções já cumpridas provisoriamente.

A nova lei altera o momento do reconhecimento e cálculo da detração, que passa a ser realizado por ocasião da prolação da sentença condenatória. E a pena obtida é a que será levada em consideração para a fixação do regime inicial de seu cumprimento.

Pretendeu o Legislador antecipar o cálculo da pena a ser cumprida e a progressão de regime. Normalmente, a progressão de regime de cumprimento de pena é pleiteada ao Juiz das Execuções Criminais com base na guia de recolhimento, folhas de antecedentes e informações carcerárias do condenado, após a realização do cálculo.

Esqueceu-se o legislador que a progressão de regime não é automática e depende do mérito do condenado (conduta carcerária e exame criminológico, se necessário). Com as novas regras, o condenado poderá obter a progressão de regime sem ter mérito para tanto, podendo, inclusive, ser colocado diretamente em liberdade, quando lhe é deferido o regime aberto domiciliar pela ausência de casa do albergado. Suponhamos que o réu seja condenado a oito anos e seis meses de reclusão e tenha ficado preso preventivamente por um ano.

Ao fixar a pena, o juiz deverá descontar o tempo em que o condenado ficou preso provisoriamente (um ano) e dosar a reprimenda em sete anos e seis meses de reclusão. A pena que seria iniciada em regime fechado agora o será no regime semiaberto (se não houver outros elementos que o impeça), sem que o mérito do sentenciado tenha sido observado para o fim de progressão, que será automática.

Com efeito, novamente foi publicada lei que visa ao esvaziamento das prisões sem o menor compromisso com a ressocialização do condenado e muito menos com a segurança da sociedade, que terá de conviver com criminosos precocemente soltos.

Ademais, já começaram a surgir teses que visam ao favorecimento dos condenados sem se importarem com a segurança da sociedade ordeira.

Não nos convence a argumentação de parte da doutrina de que o cálculo operado com a detração, já na sentença, diante das novas regras, deve ser analogicamente considerado para o reconhecimento da prescrição.

É que, de acordo com a nova norma, a pena fixada após a detração serve apenas para fins de sua execução e fixação do regime inicial. Não pode ser considerada para o reconhecimento da prescrição (da pretensão punitiva e executória), que possui regras próprias. Para esse efeito deve ser levada em consideração a pena fixada de acordo com o critério trifásico (art. 68 do CP), mediante a adequação do fato ao tipo penal e às demais circunstâncias (legais e judiciais). Somente após a dosimetria da pena é que será elaborado o cálculo da detração, cujo montante, nos termos dos artigos 33 e 59 do CP, balizará a fixação do regime inicial de seu cumprimento. As novas regras simplesmente modificaram a competência para o reconhecimento da detração, que era do Juízo da Execução e passa a ser do Juízo da Instrução ao proferir sentença.

O Superior Tribunal de Justiça tem decidido reiteradamente que a pena obtida em consequência da detração não pode ser levada em consideração para o cálculo da prescrição, que possui regramento especial,[2] nada mudando com a nova lei.

Ademais, de manifesta inconstitucionalidade o parágrafo 2º do artigo 387 do Código de Processo Penal, por violar os princípios da individualização da pena, do juiz natural e da isonomia.

O princípio da individualização da pena está previsto no artigo 5º, inciso XLVI, da Constituição Federal, e dispõe que caberá à lei regular a individualização da pena.

A individualização da pena desenvolve-se em três etapas: a legislativa, a judicial e a executória.

Na primeira, caberá à lei fixar as penas que serão aplicadas para cada tipo penal. A quantidade da pena deve guardar proporção com a importância do bem jurídico tutelado e a gravidade da ofensa. Por isso, cada tipo penal prevê quantidade mínima e máxima de pena e, em alguns casos, espécies distintas de sanções penais, que podem ser aplicadas, dependendo do caso, alternativa ou cumulativamente.

Na etapa judiciária, caberá ao juiz, à vista da infração cometida, escolher a pena que será aplicada dentre as cominadas no tipo penal, dosar a sua quantidade entre o mínimo e máximo previsto, fazer inserir causas que possam aumentar ou diminuir a reprimenda, fixar o regime de cumprimento da pena privativa de liberdade, bem como analisar possível substituição por pena mais branda.

Cuida-se de critério em que o julgador possui discricionariedade regrada. Isso porque, embora tenha liberdade de escolha quanto à pena que irá aplicar, bem como sua quantidade, deve obediência a regras previstas no Código Penal.

Por fim, após a aplicação da pena, há necessidade de sua execução. As diretrizes quanto à execução da pena estão previstas principalmente no Código Penal e na Lei das Execuções Penais.

A nova lei fundiu em uma etapa a judiciária e a de execução das penas, uma vez que, ao proferir sentença, poderá o juiz promover de regime o condenado sem atentar para a análise do seu mérito, de acordo com o previsto no artigo 112 da Lei de Execuções Penais, que dispõe: “A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos um sexto da pena no regime anterior e ostentar bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento, respeitadas as normas que vedam a progressão”.[3]

Com efeito, a Lei das Execuções Penais, que é especial, contém normas que devem ser observadas para a correta individualização da pena. O condenado deverá cumprir a pena privativa de liberdade em etapas cada vez menos rigorosas até obter a liberdade, devendo, para tanto, ser observado seu mérito. Sem essa análise do merecimento para a progressão de regime, inclusive com a realização do exame criminológico quando necessário, está sendo violado o disposto no artigo 5º, XLVI, da Constituição Federal, que dispõe sobre a individualização da pena.

A lei a ser observada por ocasião da progressão de regime é a das Execuções Penais, que é especial e traz os requisitos necessários, que devem ser analisados pelo Juiz natural da causa, que é o das Execuções Penais e não o prolator da sentença. Destarte, somente com o preenchimento dos requisitos previstos no artigo 112 da Lei das Execuções Penais é que poderá ser deferida a progressão de regime pelo juiz das Execuções Criminais, respeitado o princípio do juiz natural (art. 5º, LIII, CF), a teor do disposto no artigo 66, inciso III, alínea “b”, da Lei das Execuções Penais.

E se não bastassem esses argumentos, haverá situações em que pessoas condenadas exatamente às mesmas penas e pelos mesmos crimes terão tratamento totalmente diferente em situações iguais, com evidente violação ao princípio da isonomia. Assim, v.g, aquela pessoa condenada à pena privativa de liberdade e que tenha sido presa provisoriamente terá abatido o período pelo próprio Juiz da Condenação para fins de progressão, podendo ser diretamente promovida de regime sem a observância do mérito; ao passo que o condenado, que não tenha cumprido prisão provisória, deverá obter a progressão com o preenchimento dos requisitos do artigo 112 da Lei das Execuções Penais a serem analisados pelo Juiz das Execuções Criminais. Há, portanto, dois pesos e duas medidas, ou seja, pessoas sendo tratadas de forma totalmente diferente em situações iguais, violando, assim, o princípio constitucional da isonomia (art. 5º, “caput”, da CF).

Destarte, muito embora o juiz da Instrução deva fazer o cálculo da detração por ocasião da prolação da sentença, a pena a ser levada em consideração para a fixação do regime inicial deverá ser a dosada com fundamento no critério trifásico (art. 68 do CP), do modo que já ocorre atualmente. A pena resultante da detração, que será calculada pelo próprio juiz prolator da sentença em momento posterior à fixação do regime inicial, servirá tão somente para sua execução, cabendo ao Juiz das Execuções Criminais, após a análise dos requisitos legais (art. 112 da LEP), avaliar a possibilidade da progressão de regime prisional.

Determinar a progressão de regime, de forma automática, como preceitua a recém-criada norma prevista no parágrafo 2º, do artigo 387, do Código de Processo Penal, será causa de nulidade absoluta da sentença por ofensa aos princípios da individualização da pena, do juiz natural e da isonomia, o que pode ser arguido incidentalmente em sede de recurso.

Esperamos, portanto, seja proposta ação direta de inconstitucionalidade pela Procuradoria Geral da República ou outra Instituição legitimada para que seja retirada do mundo jurídico norma violadora de princípios constitucionais tão importantes para nossa sociedade.

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[1] Nada obstante não mais exista a prisão automática pela pronúncia ou pela sentença penal condenatória recorrível, que devem ser impostas ou mantidas quando presentes os requisitos da prisão preventiva (arts. 312 e 313 do CPP), sempre de forma fundamentada, as mantivemos como sendo espécies de prisão provisória. Por outro lado, haja vista o advento das Leis 11.719, de 20 de junho de 2008, e 11.689, de 9 de junho de 2008, há posicionamento de que são espécies de prisão provisória apenas: a prisão em flagrante, a prisão preventiva e a prisão temporária.

[2] STJ, 5ª turma, HC 193415/ES, rel. Min. Gilson Dipp, v.u., j. 07.04.2011.

[3] Observamos que o prazo para a progressão de regime nos crimes hediondos e assemelhados possui regra própria, ou seja, dois quintos da pena para os primários e três quintos para os reincidentes (art. 2º, § 2º, da Lei nº 8072/1990).
César Dario Mariano da Silva é promotor de Justiça em São Paulo, mestre em Direito das Relações Sociais e professor da PUC-SP, Escola Superior do Ministério Público de São Paulo e da Academia da Polícia Militar do Barro Branco.