O atual poder familiar (o ex-pátrio poder)

Com o evoluir dos costumes, o rigor da jurisdição paterna foi pouco a pouco arrefecendo. E a partir do século II, se vislumbrou substituir a atrocidade por piedade. E o filius famílias passou gozar de relativa autonomia como a participação nos comícios (i

Gisele Leite

Abstract

With developing of the habits, the rigidity of the paternal jurisdiction was cooling little by little. And starting from the century II, one glimpsed to substitute the atrocity for mercy. And the filius families passed to enjoy of relative autonomy as the participation in the assemblies (ius suffragii).

Há muito tempo que o pátrio poder perdeu o vigor da potestas do paterfamilias1, para ir se atenuando e, vindo a ser compartilhado com mãe em igualdade de condições não vige ainda a prevalência da vontade paterna, cabível ainda recorrer-se ao suprimento judicial a ser dado em segredo de justiça. Não obstante o art. 226 §5 CF/88 impor a paridade de direitos e deveres entre os cônjuges e, em especial no exercício do pátrio poder sobre os filhos.
No princípio, a família era alicerçada na autoridade suprema do pater, e na religião, pois era este o sacerdote do culto doméstico, o juiz, o comandante e o chefe daquele grupo humano.
O pater exercia o ius vitae ac necis (o direito de vida e morte) sobre o filho e também o in causa mancipi e noxae deditio.2
Com o evoluir dos costumes, o rigor da jurisdição paterna foi pouco a pouco arrefecendo. E a partir do século II, se vislumbrou substituir a atrocidade por piedade. E o filius famílias passou gozar de relativa autonomia como a participação nos comícios (ius suffragii).
No que tange aos direitos civis vislumbrou-se a cessação por morte ou capitis deminutio do pater, bem como a elevação do filho a certas dignidades maiores ou emancipação voluntária, o que vale dizer que a patria potestas era vitalícia.
Alguns autores, como Caio Mário da Silva Pereira assinalam que nem o Cristianismo logrou amenizar o pátrio poder e, citam como exemplo a Constituição de Maximiliano e Diocleciano negou validade a qualquer ato de disposição dos filhos (venda, doação, penhor), é porque ainda no século IV era praticada.
Tal rigidez e severidade implacável da potestade romana são devido a sua economia agrária enquanto que o povo helênico possuía sobretudo uma economia comerciante e marítima.
Ao tempo do imperador Constantino aprovava-se à venda de filho recém-nascido, motivado pela extrema pobreza dos pais, ressalvada a restituição dele à antiga condição, por iniciativa do pai ou do próprio filho, mediante a oferta do preço que valesse (Código, Livro IV, Título 43, fr.2).
Com a codificação justinianéia o pátrio poder despe-se da violência da era republicana.
No direito germânico não havia a severidade da potestas romana, é sublinhada a natureza dúplice do instituto, no sentido de que gerava o dever de o pai e a mãe criarem e educarem o filho. Ademais, a autoridade paterna cessava com a capacidade do filho.
Alguns fragmentos da Lei das XII Tábuas com base na reconstituição de J. Godefroy, mais particularmente na quarta tábua:
“É permitido ao pai matar o filho que nasceu disforme, mediante o julgamento de cinco vizinhos.”

“O pai terá sobre os filhos nascidos de casamento legítimo o direito de vida e de morte e o poder de vende-los.”

“Se o pai vendeu três vezes que esse filho não recaia mais sob o poder paterno.”

“Se um filho póstumo nasceu até o décimo mês após a dissolução do matrimônio, que esse filho seja reputado legítimo.”

No direito das Ordenações predominou a sistemática romana, com o poder conferido ao pai (exclusivamente ao pai), de dirigir a educação do filho, fixar a sua condição, administrar o seu patrimônio.
A maioridade não fazia cessar o pátrio poder. Em Teixeira de Freitas, o pátrio poder tingia-se com tons mais liberais em sua parte geral e especial, apesar das denúncias de Lafayette que criticava o atraso de nosso direito.
A Resolução de 31.10.1831 fixou aos 21 anos o termo da menoridade e a aquisição da capacidade civil.
O Decreto 181/1890 concedia à viúva o pátrio poder sobre os filhos do casal extinto, cessando porém se convolava novas núpcias. Ao filho era dado um tutor.
Hoje, felizmente a mãe bínuba não perde mais o pátrio poder tendo em vista as Leis 4.121/62 e a 6.515/77.
O filho natural fica sob o pai ou a mãe que o reconhecer, e se o fizerem ambos, do pai (salvo se o juiz decidir diversamente, no interesse do menor DL 5.513/43).
O filho natural foi a primeira espécie de filho a conhecer a guarda e, o pátrio poder compartilhado entre mãe e pai.
Mas, somente poderá residir no lar conjugal, se outro cônjuge anuir (art.359 CC) tal regra abolida pelo art. 227 § 6 CF/88.
O filho adotivo sai do poder do pai natural e incide no do adotante.
A moderna doutrina postergou a predominância da potesta paterna para obter a fixação jurídica dos interesses do filho. O pátrio poder cunha-se mais protetor do que autoritário. Por esta razão foi sugerida nova nomenclatura para pátrio dever3 e, outros poder parental (BGB) ou poder-dever (Messineo) todas as conceituações revelando um deslocamento semântico da autoridade para a proteção.
O Estatuto da Mulher Casada, Lei 4.121/62 a mulher poderia exercer como colaboradora e juntamente com seu marido, o pátrio poder.
A consagração do princípio da bilateralidade nas relações pai-filho com atribuição do poder parental por ambos os pais com a sensível predominância dos deveres e na defesa dos interesses do menor.
Caio Mário fixa o conceito no direito moderno como sendo complexo de direitos e deveres quanto à pessoa e bens do filho, exercidos pelos pais na mais estreita colaboração, e em igualdade de condições segundo o art. 226 §5 da Constituição Federal.
O exercício do pátrio poder traz como corolário à responsabilidade civil dos pais dos filhos menores em sua companhia e em sua guarda. É um dos casos de responsabilidade civil por fato de terceiro baseado na culpa in vigilando.
O patrimônio dos pais pode a vir suportar o ressarcimento do dano causado pelo menor.
Para o relativamente incapaz, para efeitos jurídicos se equipara ao maior principalmente para reparação cível sem prejuízo da responsabilidade subsidiária da pessoa sob cujo poder estava submetido.
O pátrio poder é um direito de família puro4 e como tal é indisponível, é irrenunciável, não passível de transação; é imprescritível (somente cessa na forma da lei, devendo ser nomeado tutor ou curador para exercê-lo; podendo tal múnus ser exercido pelo representante do MP).

Se houver irregular situação do menor, poderá o pátrio poder ser delegado ou transferido para quem melhor diligencie no interesse do bem-estar do menor.
O pátrio poder compreende o dever genérico imposto aos pais de assistir , criar, educar os filhos menores e, em contrapartida o dever dos filhos ajudar e amparar os pais na velhice, na carência e enfermidade.
O filho tem direito ao nome paterno, aliás direito igualmente imprescritível.
Cabe aos pais dirigir, criar e educar o filho, escolhendo a escola, a orientação espiritual e, até certo ponto, elegendo profissão.
Nenhuma lei no sistema brasileiro especifica em exatos termos em que consiste criação e educação.
Pela sistemática francesa a criação e educação5 incluem tudo que for indispensável para o saudável desenvolvimento físico, mental e social do filho (da infância até a juventude).
Já na sistemática alemã o BGB aborda o dever de manutenção engloba as necessidades vitais respeitado status econômico e social da família.
Quanto à educação se requer o mínimo de instrução profissional, capaz de garantir a sobrevivência da prole.
Uns dos direitos ínsitos do pátrio poder além do usufruto dos bens do filho, é o direito de correção que deve ser exercido com a moderação, podendo solicitar a forçada recondução do filho fugitivo.
Estando o menor em companhia e sob a guarda do pai, podendo interná-lo em estabelecimento de ensino à sua escolha.
Aos pais no exercício de tal poder dar ou negar seu consentimento para que o filho se case6. Devendo os pais respeitar a idade núbil, salvo em caso de gravidez ou para escapar de imputação criminosa.
De acordo com o Projeto de Código Civil recém-aprovado (em 16.8.2001) o filho a partir de 18 anos considerar-se-á maior.
De qualquer maneira, sendo injustificada a recusa dos pais, o juiz suprirá o consentimento, mas neste caso vigerá o regime obrigatório de separação de bens.
Quanto o prevalecimento em dissenso da vontade paterna há quem repute revogado em face do novo texto constitucional.7
O pátrio poder alcança o filho mesmo na fase da concepção apesar de lhe faltar personalidade jurídica.
A representação dos filhos até 16 anos , e, depois dessa idade, até os 21 anos, configura-se a assistência ou autorização para certos atos.
O ECA8 (Lei 8.069, de 13 de julho de 1990) ressalva à criança e ao adolescente o direito de defender seus direitos através de curador especial toda vez que seus interesses venham a colidir com os de seus pais ou responsável.
Morrendo pai cessa a patria potesta e caberá à sua mulher. Se porém, não deixou viúva ou se esta é incapaz, cabe ao pai nomear tutor ou curador para o filho quer por testamento ou documento autêntico.
O pátrio poder dá direito ao pai reclamar o filho de quem ilegalmente o detenha, mediante a competente ação de busca e apreensão, e neste sentido, é muito similar ao direito de seqüela9 oriundo do direito das coisas.
Poderá tal poder ser destacado através de sentença ou acordo juntamente com a guarda do menor.
Hoje muito em voga, a guarda compartilhada10 ante a separação judicial dos pais.
E exigível do filho que preste ao pai, obediência , respeito e os serviços próprios de sua idade ou condição, sem prejuízo da formação do menor.
Como bônus do encargo correspondente ao pátrio poder, os bens do filho são administrados pelo pai. Os poderes de administração não envolvem, porém, a disposição. Tal ato dependerá para sua validade, de autorização judicial prévia. Há autores que entendem ser necessária a hasta pública (João Luís Alves, Levi Carneiro).
A opinião dominante (Clóvis Bevilácqua, Estevão de Almeida, Castelo Branco Rocha), entende o contrário que tal exigência só tem lugar com relação aos menos sob tutela.
Sempre que houver colidência de interesses entre pai e filho, o juiz a requerimento do MP, dar-lhe-á curador especial para gerir os bens na pendência do conflito, ou para defender seus direitos em juízo (artigo 387 C.C.).
A lei fulmina com a sanção de nulidade o ato praticado com infração ou violação dos interesses e direitos do menor tende este ainda até um ano após a maioridade ou emancipação para promover a hábil ação anulatória; e seus herdeiros, se morrer incapaz, até seis meses do falecimento; ou quem suceder o pai na representação do menor, no mesmo prazo de seis meses.
É inerente a tal poder, o usufruto dos bens do filho11 exercido pelo pai, podendo reter rendimentos sem prestar contas. O que traduz uma reminiscência romana (do paterfamilias) e sob influência germânica.
A natureza jurídica de tal usufruto é controvertida pois alguns autores entendem ser uma compensação ao pai (Clóvis Bevilácqua, Colin et Capitant, Cunha Gonçalves, Planiol , Castelo Branco Rocha). Outros fundamentam na idéia da comunidade doméstica, em que todos compartilham de um mesmo orçamento.
A inerência do usufruto no exercício do pátrio poder implica a sua inseparabilidade e integração. São bens excluídos a este usufruto os pertencentes ao filho extramatrimonial.
Relativamente ao filho extraconjugal retira a lei, do usufruto como da administração, os bens adquiridos antes do reconhecimento, para evitar que o pai ceda aos maus impulsos, visando ao perfilhá-lo.
O pátrio-poder, mais do que um poder, “constitui-se de uma relação, ou do exercício de várias atribuições, cuja finalidade última é o bem do filho.” (in Arnaldo Rizzardo, Direito de Família, Rio de Janeiro, Editora Aide, 1994).
Em princípio, a lei institui o pátrio poder como sistema de proteção e defesa do filho-família. Deve portanto, durar todo o tempo da menoridade de forma ininterrupta. Mas o legislador prevê situações em que se antecipa o seu termo, cabendo ao propósito distinguir a sua cessação em virtude de causa ou acontecimento natural, e a suspensão ou a perda do pátrio poder, que provém de ato jurisdicional.
Os fatos causadores da extinção do pátrio poder12:
a) a morte do filho ou dos pais. A morte do pai não faz cessar o pátrio poder, mas apenas se concentra na mãe, continuando com a mesma.
Com a Lei 4.121/62 que deu nova redação ao art. 392 do CC, desapareceu a extinção do pátrio poder por causa de novas núpcias da mãe, permanecendo o menor in potestade da mãe bínuba que exerce seus direitos sem interferência do segundo marido.
b) a emancipação do filho que importa em atribuir-lhe a plenitude dos direitos civis, sem dependência paterna. Exige-se que o menor tenha pelo menos dezoito anos completos, e seja feita por meio de escritura pública.
c) a maioridade faz cessar inteiramente a subordinação ao pai.Em nosso direito anterior, o filho não era automaticamente desligado a toda sujeição paterna, ainda conservava dependente até emancipar-se por outra causa externa (Lafayette, Direitos de Família, § 113). Com a fixação do termo em 21 anos em 1831, concedeu-se a partir daí a capacidade civil.
d)A adoção retira o filho do poder do pai natural, mas submete-o ao do adotante. Desta sorte, o parentesco civil é causa translatícia antes que extintiva, pois que em momento nenhum se acha fora do poder parental.

Dá-se a suspensão do pátrio poder13 por ato de autoridade, após a apuração devida, se o pai ou a mãe abusar de seu poder, faltando aos seus deveres ou arruinando os bens do filho. A imposição da pena de suspensão é deixada ao prudente arbítrio do juiz, poderá deixar de aplicar, se for prestada caução idônea de que o filho receberá do pai (ou da mãe) o tratamento conveniente.(Espínola, A Família no Direito Civil Brasileiro, 247, nota 30). A suspensão do pátrio poder pro tempore.
A lei não estatui o limite de tempo. Será sempre levado em consideração o interesse do menor, e, terminado o prazo restaura-se aquele exercício, tal como antes.
As causas de suspensão vêm elencadas genericamente no Código Civil (art. 394 C.C). O parágrafo único do mesmo artigo refere-se, ainda, à suspensão do pátrio poder, se o pai ou a mãe forem condenados por sentença irrecorrível em crime cuja pena exceda de dois anos de prisão. Principalmente tratando-se de condenação referente a crimes onde haja violência entre os membros da família ou relativos à assistência familiar.
Analisando a verificação de fatos ou omissões reveladores de deficiências incompatíveis com o exercício da autoridade paternal: deixar o filho em estado de vadiagem, mendicidade, libertinagem ou criminalidade; excitar ou propiciar esses estados ou concorrer para perversão; infligir ao menor maus-tratos ou priva-lo de alimentos ou cuidados; empregar o filho em ocupação proibida, ou manifestamente contrário à moral ou aos bons costumes; pôr em risco a vida, a saúde ou a moralidade do filho; faltar aos deveres paternos por abuso de autoridade, negligência, incapacidade, impossibilidade de exercer o pátrio poder.
Suspenso o pátrio poder, perde o pai todos os direitos15 em relação ao filho, inclusive o usufruto de seus bens.

A perda do pátrio poder é a mais grave sanção imposta ao que é convencido de faltar aos seus deveres para com o filho, ou falhar em relação à sua condição paterna ou materna. Castigar imoderadamente, deixar ao abandono (que material ou moral), praticar atos contrários à moral ou bons costumes constituem causas para a perda do pátrio poder.
O Código de Menores de 1927 acrescentava ainda que o perde o pátrio poder ou a mãe que for condenado por crime contra a segurança ou honestidade das famílias; ou que for condenado a qualquer pena como co-autor, encobridor ou receptador de crime perpetrado pelo filho, ou de crime contra este. Incorre ainda a perda do pátrio poder quando os pais concorrem para que o filho menor não complete sua alfabetização, ou trabalhe em lugares perigosos ou insalubres, ou em serviços, ou em serviços prejudiciais à sua moralidade.
Já se tem discutido, no pretório, se é possível à ação preventiva do juiz16, suspendendo ou cassando o pátrio poder. Em sentença, que debate o problema, Pontes de Miranda sustenta não estar o juiz obrigado a esperar que o pai, ou a mãe, falte aos seus deveres ou arruíne o filho, para só então agir. O Código não autoriza expressamente este procedimento preventivo da autoridade judiciária
Dentro da idéia predominante em matéria de assistência, proteção, salvaguarda, defesa dos menores é o interesse destes. Daí ser justificável a ser revogável todas as medidas que se tome, para suspensão ou perda do pátrio poder, para fixação da guarda ou internamento de filho, para determinação de visitas pelos pais judicialmente separados, tudo em função da idade, das condições econômicas e sociais, ou ainda o grau de desentendimento entre os pais.
A adoção transfere, definitivamente, o pátrio poder para os pais adotivos.
A perda e a suspensão do pátrio-poder são tratadas em conjunto pelo Código Civil, art. 394 e pelo Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069/90), art. 24.
Os casos de extinção do pátrio-poder arrolados no art. 392 do C.C., que na verdade cogita de cessação de pátrio-poder.
A perda do pátrio-poder, como sanção, está prevista para as hipóteses do art. 395 C.C. e do art. 24 do E.C.A (Lei 8.069/90), (que revogou o antigo Código Menores).
De qualquer maneira, a moderna doutrina enxerga o pátrio poder não mais na égide do princípio da autoridade mas sim, como um instituto protetivo do menor e da família.
E, sempre para prevenir a ocorrência de situação irregular do menor admite-se a delegação do pátrio poder, requerida pelo próprio pai. Dá-se, neste caso, a colocação em lar substituto.

Professora Gisele Leite

*1 É o pater famílias o homem que não tem ascendente masculino vivo, ou embora o tenha, é emancipado, é pessoa sui iuris (não sujeito ao poder de ninguém). Pode não ter mulher e nem prole pater não quer dizer pai, e, sim, chefe de casa, real ou potencial.
A patria potestas sobre os filhos-famílias, que é, no dizer de Girard, a viga mestra da família romana.

* 2 Pelo ponto de vista técnico é o conjunto de direitos e deveres compreendidos no instituto qualificando-se como situação jurídica peculiar que se caracteriza por ser, ao mesmo tempo, uma faculdade e uma necessidade.

*3 É um direito-função que estaria numa posição intermediária entre o poder propriamente dito e o direito subjetivo. Não se trata de relação obrigacional e nem de direito real sobre a pessoa dos filhos. Os atributos do pátrio poder dizem respeito: a) a pessoa do filho; b) ao seu patrimônio.

* 4 Tal poder não mais compete com exclusividade aos pais que constituíram a família legítima, pois caberá também a família ilegítima, natural, adotiva ou substituta (embora a CF/88 tenha abolido tais designações por serem absolutamente discriminatórias).

* 5 A educação é um dos direitos fundamentais da criança e do adolescente, devendo ser assegurado pelo poder Público, encarregado de fornecer as condições necessárias para sua efetivação.
A Constituição vigente procura disciplinar a educação como direito de todos e dever do Estado e da família, visando o pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho.(C.F. art. 205).
* 6 O recurso judicial tem efeito suspensivo sustando-se a decisão paterna até que seja mantida pelo juiz. O processo deve iniciar-se pela fase conciliatória

* 7 Mas o exercício do pátrio-poder pode ser alterado pela atribuição do direito de guarda à mãe, e, desmembrado pela regulamentação do direito de visita. Carbonnier
A nova redação dada ao art. 186 C.C.,prescreveu que, em caso de discordância prevalecerá à vontade do cônjuge com o qual estiverem os filhos (Lei 6.515/77, art. 50, 3).
No caso de separação litigiosa, os filhos em poder da mãe, sejam do sexo feminino, sejam do masculino, havendo culpa recíproca a não ser que havendo culpa recíproca, a não ser que o juiz julgue inconveniente para os menores outra solução. Havendo culpa de um dos cônjuges deve ficar a guarda do menor com o outro. Se já viviam separados de fato, continuam na companhia do cônjuge com o qual estavam, passando ao poder e à guarda, de direito, deste. No caso de separação por doença mental de um dos cônjuges, devem ficar logicamente com o cônjuge são. Tais regras aplicam-se ao divórcio e a anulação de casamento.
* 8 Decidido por sentença que a guarda dos filhos fique com a pessoa idônea da família de qualquer dos cônjuges, geralmente os avós paternos ou maternos, o pátrio poder tem de continuar a ser exercido pelo pai. Sendo impossível a colaboração da mãe , subsiste o direito ao recurso judicial.
Não se aplica mais a regra de que passará ao poder do pai se este o reconhecer sucessivamente. Posto não se confundam guarda e pátrio-poder, seria desumano e injusto deferir-se o exercício deste a quem jamais teve o filho em sua companhia.(In Orlando Gomes, Direito de Família, 12 edição, Editora Forense).
*9 O juiz pode se recusar à homologação se entender que o acordo na separação consensual é prejudicial ao interesse dos menores ou fere disposição de ordem pública.

*10 A preferencial prerrogativa da mãe para a guarda e para o exercício do pátrio poder foi derrubada pelo recém-aprovado Projeto de Código Civil que passou a conferi-la a quem melhores condições tiver para o exercício do pátrio poder.
Conquanto se afirme que nem a separação judicial e nem o divórcio alteram as relações entre pais e filhos, a circunstância de passarem ordinariamente ao poder da mãe interpreta-se como deslocamento do exercício do pa’trio-poder. Terminado o primado marital, é natural a transferência da guarda e do pátrio poder, não significando sua exclusão enquanto titular deste poder.
* 11 O usufruto paterno constitui-se por determinação legal, ao contrário do usufruto comum, que se estabelece em razão de um negócio jurídico, seja o testamento, seja o contrato.
Independe de transcrição no registro; recai em todos os bens do filho; o exercício não pode ser cedido; e é por fim, direito irrenunciável.
* 12 O Estado controla o exercício do pátrio poder, estatuindo na lei os casos em que o titular deve ser privado do seu exercício temporária ou definitivamente. Na primeira hipótese ocorre a suspensão e na outra, destituição.
* 13 A perda do pátrio poder tem procedimento ordinário previsto na lei processual e pode ser proposta pelo Ministério Público, por ascendente, colateral ou afim do menor; o segundo até o quarto grau.
Se a sanção foi aplicada ao pai; este poder passa à mãe. Se estiver morta, for incapaz ou interdita, o juiz nomeará um tutor.
Admite-se a delegação do pátrio poder excepcionalmente para evitar a irregularidade da situação do menor e, in casu, ocorre sua colocação em lar substituto.

*14 O ECA consagra o direito à liberdade, ao respeito e à dignidade (arts. 16,17 e 18).

*15 Princípios fundamentais do ECA:
Princípio da prevenção geral, pois é dever do Estado assegurar à criança e ao adolescente ensino fundamental obrigatório e gratuito e outras necessidades básicas ao seu desenvolvimento (art. 54, I a VII) pois é também dever de todos prevenir a ocorrência de ameaça ou violação desses direitos (art.70).
Princípio da prevenção especial, pois o Poder Público , através de órgãos competentes, regulará as diversões e espetáculos públicos, informando sobre a natureza deles, as faixas etárias a que não se recomendem, locais e horários em que sua apresentação se mostre inadequada (art.74).
Princípio de atendimento integral, pois o menor tem direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização etc.(arts. 3, 4 e 7), necessários ao seu normal desenvolvimento.
Princípio da garantia prioritária; princípio de prevalência dos interesses do menor; princípio da indisponibilidade dos direitos do menor, pois o reconhecimento do estado de filiação é direito personalíssimo, indisponível e imprescritível, podendo ser exercido contra os pais, ou seus herdeiros, sem qualquer restrição, observado o segredo de justiça (art.27).
Princípio da escolarização fundamental e profissionalização (art. 120 §1 e 124, XI); princípio da reeducação e reintegração do menor; princípio da sigilosidade (sendo vedada a divulgação de atos judiciais, policiais e administrativos que digam respeito a crianças e adolescentes a que se atribua autoridade ato infracional); princípio da respeitabilidade (arts, 18 e 124, V e 178); princípio da gratuidade (141, §§1 e 2); princípio do contraditório (art 5, LV e 171 a 190); princípio do compromisso (art.32).

Gisele Leite, é professora em Vitória (ES), mestre e doutora em Direito Civil.