O crime de divulgação de pornografia infantil pela internet – breves comentários à lei 10.764/03

Demócrito Reinaldo Filho

Foi publicada (no DOU do dia 13/11) a Lei Federal 10.764, de 12.11.2003, que atualizou e alterou alguns dispositivos do Estatuto da Criança e Adolescente (Lei 8.069/90), modificando a estrutura e conceituação legal e passando a prever penas mais severas para alguns crimes contra crianças e adolescentes. Em particular, a Lei altera o art. 241 do ECA, que trata do crime de produção e divulgação de imagens de menores em cenas de sexo explícito. A norma foi originária de projeto de lei (n. 135/99) de autoria da Senadora e atual Ministra do Meio Ambiente, Marina Silva (PT/AC), e tramitou na Câmara dos Deputados sob o número n. 5.460/01, com redação final aprovada em plenário no dia 30/07. Retornando ao Senado, foi apreciado e aprovado em 21/10.
Trata-se de um pacote legislativo[1] que visa a adequar a proteção legal das crianças e adolescentes às mudanças sociais, especialmente contra crimes e abusos sexuais, que têm aumentado de proporção. A proteção das crianças é assunto que ganha cada vez mais atenção da nossa sociedade e, por decorrência, dos nossos legisladores. Com toda razão, sobretudo quando novas tecnologias favorecem a prática de crimes dessa natureza. Durante a discussão do projeto, a deputada Maria do Rosário (PT-RS) apresentou estatísticas preocupantes: em maio deste ano, a Interpol, sediada em Madri, fez chegar à Polícia Federal brasileira a indicação de 272 sites, com origem no Brasil, onde eram exibidas fotografias de adultos explorando sexualmente crianças e adolescentes. Um convênio (protocolo de cooperação técnica) entre o Ministério Público do Rio Grande do Sul, o Ministério Público Federal, a Interpol, a Polícia Federal e outros organismos revelou que, em 2002, houve 1.245 denúncias de páginas na Internet contendo material de pornografia infantil. De janeiro a 31 de maio do corrente ano, houve 401 denúncias de páginas contendo esse tipo de material [2]. A deputada Telma de Souza (PT-SP) afirmou que o universo da pedofilia precisa ser encarado com muita seriedade. “Não é apenas aquele que pratica o ato sexual com crianças ou adolescentes que deve estar sujeito às penalidades previstas, mas também aquele que mantém e veicula, principalmente pela Internet, fotos e vídeos que fazem proliferar a pedofilia em proporções indescritíveis”, disse ela.
O ECA – Estatuto da Criança e do Adolescente, que é de 1990, precisava realmente ser atualizado. Na época de sua edição, a Internet (em especial o seu canal gráfico – a World Wide Web ou WWW) ainda não era uma realidade com a popularização que alcançou nos dias de hoje. A redação original do seu art. 241 previu pena (reclusão de um a quatro anos) somente para o ato de “fotografar ou publicar cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente”. A não tipificação exata, indicando os meios da publicação, poderia servir como porta aberta para a impunidade. Pela nova redação, quem “apresentar, produzir, vender, fornecer, divulgar ou publicar, por qualquer meio de comunicação, inclusive Internet, fotografias ou imagens com pornografia ou cenas de sexo explícito envolvendo criança ou adolescente”, estará sujeito a reclusão de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa. O art. 241, assim, passa a abranger de modo específico a pornografia infantil na Internet.
Muito apropriado. A rede mundial tem sido um ambiente extremamente favorável à proliferação da pornografia e, de um modo ainda mais sensível, tem servido como campo fértil para a disseminação da “pedofilia”[3]. Os pedófilos têm se utilizado da Internet para trocar fotos e imagens que descrevam práticas sexuais com menores pré-púberes, não somente para simplesmente extravasar suas (doentias) fantasias sexuais e até mesmo para difundir uma espécie de filosofia pedófila. Por sua vez, o Estado tem um interesse direto na repressão da pedofilia, quer seja ela a prática direta de um ato de abuso sexual contra menores, seja quando representa uma perpetuação ou um incentivo a esse tipo de crime – o que ocorre quando imagens de crianças molestadas sexualmente são divulgadas. Muitas pesquisas sugerem que a divulgação de “pornografia infantil”[4] contribui para o aumento de crimes sexuais contra menores.
A nova redação do art. 241 não alcança as “simulações” de pornografia infantil, isto é, ela só tipifica a disseminação de imagens que sejam efetivamente a reprodução de cenas que envolvam a participação real de menores. Durante a tramitação do projeto pela Câmara, o relator na Comissão de Constituição e Justiça e de Redação (CCJR), Deputado Carlos Biscaia (PT-RJ), ofereceu subemenda em forma de substitutivo que propunha uma redação diferente a esse artigo, de maneira alcançar também a utilização de imagens contendo sexo explícito que não utilizassem crianças reais (fruto da técnicas de computação gráfica ou através do emprego de adultos com aparência infantil). O substitutivo acrescentava um parágrafo (3o.) ao art. 241, definindo pornografia infantil como “qualquer representação, por qualquer meio, de criança ou adolescente no desempenho de atividades sexuais explícitas ou simuladas …”[5]. Pretendia assim, como se disse, criminalizar a chamada “pornografia infantil virtual”, entendida esta como o material visual que aparenta descrever cenas de menores envolvidos em relações sexuais explícitas, mas que na verdade é produzido sem a participação efetiva de uma criança (menor de 18 anos). Esse adendo, no entanto, foi suprimido quando o projeto retornou ao Senado para reapreciação.
A não inclusão da “pornografia infantil virtual” no descritor normativo do crime do art. 241 traz duas conseqüências. A primeira é evitar que a regra possa ser acusada de inconstitucionalidade, por conflito com o princípio da liberdade de expressão (art. 5º, IV, VI, VIII e IX, da CF). Nos EUA, por exemplo, uma lei de 1996 (Child Pornography Prevention Act)[6] tentou expandir o conceito de pornografia infantil para nele incluir qualquer descrição visual que seja ou aparente ser de um menor engajado em conduta sexual explícita. A Suprema Corte invalidou a lei, por considerar que ela dava margem à proibição de material cuja produção não utilizasse efetivamente crianças. A Corte recorreu ao princípio do freedom of speech, encapsulado na Emenda n. 01 da Constituição norte-americana, que inspirou e corresponde ao nosso princípio constitucional da liberdade de expressão [7]. É claro que a nossa jurisprudência em torno desse princípio é mais restritiva do que a norte-americana, que lhe atribui maior largueza. Mas a supressão produzida na redação quando o substitutivo retornou ao Senado evita esse tipo de discussão.
A outra conseqüência é que a não tipificação da “pornografia infantil virtual” pode dificultar a persecução criminal, em casos de efetivo crime de disseminação de material pedófilo. Uma vez identificados os autores do ato produção ou divulgação do material na Internet, estes podem, durante o procedimento judicial, alegar que não se trata de imagens ou representações de crianças reais e, assim, escapar à condenação. Esse tipo de alegação, como estratégia de defesa, tem o efeito de lançar sobre os ombros da Promotoria o ônus processual da prova do crime, isto é, a obrigação de provar que o material eventualmente apreendido trata-se efetivamente de pornografia infantil, fruto da reprodução de um abuso sexual perpetrado contra uma criança. Prova técnica desse tipo sempre será de difícil produção e a conseqüência, como se disse, pode ser a absolvição dos incriminados. A solução seria a lei transferir para a defesa o onus probandi, nessas hipóteses [8].
A Lei Federal 10.764 ainda produziu outras alterações no art. 241 do ECA. Foi mais além, prevendo a mesma pena (de reclusão de 02 a 06 anos e multa) para quem “assegura os meios ou serviços para o armazenamento das fotografias, cenas ou imagens” (inc. II do par. 1o.) ou ainda “assegura, por qualquer meio, o acesso, na rede mundial de computadores ou internet, das fotografias, cenas ou imagens” (inc. III do par. 1o.) de sexo explícito produzidas com a participação de crianças ou adolescentes.
Pela redação desses dois dispositivos, fica claro que o legislador pretendeu responsabilizar o provedor de serviço de hospedagem de página web e o provedor de serviço de acesso à Internet, sempre que contribuam para a disseminação de pornografia infantil. Não somente o praticante direto do ato, mas também aquele que fornece os meios técnicos para sua realização incorre no mesmo tipo penal. Assim, por exemplo, quando um provedor sabidamente fornece os meios para a transmissão de uma mensagem de e-mail contendo pornografia infantil pratica conduta típica (descrita no inc. III do par. 1o.). O mesmo ocorre quando hospeda conscientemente página web contendo esse tipo de material (inc. II do par. 1o.). Mas é preciso salientar que a configuração dessa modalidade do crime – de fornecimento dos meios técnicos para a sua realização – somente se configura quando o provedor tem conhecimento da natureza do material que ele está transportando ou hospedando. Se ele desconhece que uma página eletrônica contendo pornografia infantil está hospedada em seu sistema informático, ou que estão se servindo dele para o envio de material dessa natureza, não pode ser responsabilizado por esses atos.
Por uma questão de ordem prática [9], não se pode atribuir ao provedor o dever de vigilância sobre o material que hospeda ou que trafega em seu sistema. A responsabilidade dele nasce a partir do momento em que toma conhecimento, por ato próprio ou por comunicação de terceiro, da existência do material ilícito hospedado em seu sistema. Se não toma qualquer providência, impedindo o acesso ao material pornográfico ou cessando a transmissão das mensagens, ou ainda comunicando sua existência às autoridades competentes, aí sim pode ser responsabilizado nas mesmas penas do praticante originário do ato.
Recife, 30.11.03.

Notas:
1. A Lei 10.764 também modificou a estrutura e aumentou as penas de outros crimes, tais como facilitação e envio de criança ou adolescente para o exterior (art. 239); emprego de criança ou adolescente em representação teatral, televisiva, cinematográfica ou fotográfica (art. 240); venda ou fornecimento a menor de arma, munição ou explosivo (art. 242); e venda a menor de produtos que possam causar dependência física ou psíquica (art. 243).
2. Esses dados foram reproduzidos em artigo de Omar Kaminski (Pornografia infantil – Projeto que inclui a Internet é votado na Câmara) publicado no site Consultor Jurídico (www.conjur.com.br) , em 09.07.03.
3. O Dicionário Aurélio descreve pedofilia como a “parafilia representada por desejo forte e repetido de práticas sexuais e de fantasias sexuais com crianças pré-púberes; perversão sexual que visa a criança”.
4. Assim entendido o material visual que retrata crianças e adolescentes em práticas libidinosas ou de cunho sexual explícito.
5. A redação do § 3º do substitutivo: “Para fins desta Lei, considera-se pornografia qualquer representação, por qualquer meio, de criança ou adolescente no desempenho de atividades sexuais explícitas reais ou simuladas ou qualquer representação dos órgãos sexuais de uma criança para fins predominantemente sexuais.” (NR)
6. O texto pode ser encontrado em: http://www.politechbot.com/docs/cppa.text.html
7. Para completa informação sobre esse julgamento, sugerimos a leitura de artigo anterior de nossa autoria – “A questão da Pornografia Infantil Virtual – A Lei dos EUA aue tentou combater sua difusão” -, publicado no site Infojus – http://www.infojus.com.br/webnews/noticia.php?id_noticia=1816&
8. Para uma melhor compreensão dessa questão, sugerimos a leitura de artigo anterior de nossa lavra – “Questões técnicas dificultam condenações por crimes praticados na Internet” -, que pode ser encontrado em http://www.infojus.com.br/webnews/noticia.php?id_noticia=1955& . Ainda recomendamos a leitura de um outro – “O ‘PROTECT Act’ – a lei americana de proteção às crianças na Internet (parte II)”, disponível em: http://www.infojus.com.br/webnews/noticia.php?id_noticia=1891& .
9. É reconhecido que os provedores de acesso à Internet ou que atuam fornecendo serviços de webhosting (hospedagem) não têm condições de fiscalizar o conteúdo dos milhões de páginas que hospedam ou dos milhões de mensagens de e-mail que trafegam diariamente em seu sistema.

Demócrito Reinaldo Filho é Juiz de Direito em PE