OBSERVAÇÕES À LEI No 9.717, DE 27 DE NOVEMBRO DE 1998

Observações anotadas por Antônio Flávio de Oliveira – advogado e assessor de procurador de justiça em Goiás.

Dispõe sobre regras gerais para a organização e o funcionamento dos regimes próprios de previdência social dos servidores públicos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos militares dos Estados e do Distrito Federal e dá outras providências.

O P R E S I D E N T E D A R E P Ú B L I C A
Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:

Art. 1º Os regimes próprios de previdência social dos servidores públicos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos militares dos Estados e do Distrito Federal deverão ser organizados, baseados em normas gerais de contabilidade e atuária, de modo a garantir o seu equilíbrio financeiro e atuarial, observados os seguintes critérios:

Vide art. 40, da CF, conforme a alteração promovida através da Emenda Constitucional n. 20/98. (transcrito no final – conforme nova redação pela emenda.).

De acordo com o teor do “caput” deste artigo, uma dos pontos norteadores do fundo é o equilíbrio de suas contas, tanto nos aspectos financeiro e atuarial, assim, temos que o equilíbrio financeiro, diante do contexto da presente lei, constitui-se no equilíbrio entre despesa e receita do fundo; equilíbrio atuarial, da mesma forma, trata-se de equilíbrio entre os gastos futuros e o ativo do fundo. Portanto, deverão ser, as arrecadações e o patrimônio do fundo, suficientes para o custeio das despesas futuras do com a inativação de servidores, pagamentos de assistência a estes mesmos inativos, bem como para o atendimento de contingências.

I – realização de avaliação atuarial inicial e em cada balanço, bem como de auditoria, por entidades independentes legalmente habilitadas, utilizando-se parâmetros gerais, para a organização e revisão do plano de custeio e benefícios;

Vide anotação ao art. 6º, IV, desta lei – sobre as regras a seguir para a avaliação.

II – financiamento mediante recursos provenientes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios e das contribuições do pessoal civil e militar, ativo, inativo e dos pensionistas, para os seus respectivos regimes;

Trata esse dispositivo de estabelecer a origem dos recursos que custearão as despesas do fundo, ou seja, explicita que deverá o fundo manter-se pela contribuição de seus segurados e por repasses do ente estatal ao qual os segurados pertencem. Logicamente ao falar de repasses está se referindo o legislador à parcela de contribuição que cabe ao órgão, em contraponto com aquela feita pelo servidor.

Na segunda parte do artigo, ao valer-se da expressão: “para os seus respectivos regimes”, fechou o legislador a porta a que os fundos procurassem apoio financeiro com outra esfera do governo, portanto, caso um fundo estadual não consiga se manter através dos repasses de seus segurados e do ente estatal ao qual está vinculado, não poderá buscar recursos com o governo federal ou estadual/distrital, conforme seja o fundo estadual ou municipal.

Em suma, o que se pretendeu com a redação deste artigo, entendo, foi deixar claro que ou fundo mantém-se por seus próprios recursos ou estará fadado à extinção, uma vez que não poderá contar com o socorro de qualquer esfera de governo ou contribuição daquela a qual está ligado, além daquela prevista no inciso seguinte deste artigo.

III – as contribuições da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios e as contribuições do pessoal civil e militar, ativo, inativo e dos pensionistas, somente poderão ser utilizadas para pagamento de benefícios previdenciários dos respectivos regimes;

Fica, consoante o inciso acima, vedado o pagamento de benefício a servidor, ainda que aposentado, não pertencente ao regime da previdência própria.

Entendo que situação em que se pode vislumbrar a incidência dessa proibição seria aquela do servidor, aposentado pelo regime da previdência geral, mas que goze de direito de complementação, em virtude de previsão em lei do órgão estatal para o qual laborou até sua inatividade. Significa que esse servidor poderá continuar percebendo a complementação de seus proventos, entretanto o valor do complemento não poderá ser contabilizado à conta do fundo, seja diretamente ou indiretamente – por abatimento no valor a ser repassado.

Dessarte, esse servidor para receber sua complementação deverá receber o montante correspondente à ela através de verbas orçamentárias do órgão para o qual laborou ou fundo específico a esse fim destinado, diverso do fundo de previdência e assistência de que trata a presente lei.

IV – cobertura de um número mínimo de segurados, de modo que os regimes possam garantir diretamente a totalidade dos riscos cobertos no plano de benefícios, preservando o equilíbrio atuarial sem necessidade de resseguro, conforme parâmetros gerais;

Essa previsão, ao menos assim se me apresenta, tem feição de recomendação inócua, porquanto independe de vontade a cobertura de um número maior ou menor de segurados, eis que a exclusão de uma determinada modalidade, para adequar-se a essa recomendação, poderia acarretar em ilegalidade por afronta às regras gerais de previdência e assistência, contidas na Lei 8.213/91, ou mesmo em inconstitucionalidade por afrontar dispositivo constitucional, mormente o preceito contido no artigo 5º, “caput”, da CF, no que tange ao princípio da igualdade, não se afastando, porém que outros possam ser os dispositivos constitucionais transgredidos.

Vejo, porém, que o controle do número de segurados está intimamente ligado ao cumprimento dos limites de gastos com pessoal.

Tal que, somente em se mantendo o percentual de despesa com pessoal dentro de uma margem segura, que o legislador deve estabelecer em 60%, para os Estados e Municípios, e 50% para a União, será possível dar cumprimento à limitação imposta ao fundo. (atualmente este limite está estabelecido em 60%, uniformemente, para União, Estados, Distrito Federal e Municípios, pela Lei Complementar n.º 82, de 27 de março de 1.995).

No entanto, persiste a preocupação em como dar cumprimento ao disposto no inciso ora em comento, uma vez que dificilmente (se não impossível) poder-se-á dar cobertura a um número mínimo de segurados sem atentar contra o ordenamento jurídico vigente. Vê-se, pois, que o legislador criou uma quimera, para a qual parece não existir resposta.

V – cobertura exclusiva a servidores públicos titulares de cargos efetivos e a militares, e a seus respectivos dependentes, de cada ente estatal, vedado o pagamento de benefícios, mediante convênios ou consórcios entre Estados, entre Estados e Municípios e entre Municípios;

De acordo com este inciso somente estarão vinculados à previdência própria do Município o servidor titular de cargo efetivo, ou seja, aquele que tiver o seu vínculo original decorrente de concurso público ou da estabilidade concedida pelo art. 19, do ADCT da CF/88.

Portanto, para evitar a diminuição da arrecadação dos institutos de previdência própria, visto que os maiores vencimentos provêm de cargos comissionados e muitos deles são ocupadas por pessoas sem vínculo de estabilidade, aconselha-se duas providências:

exoneração dos atuais ocupantes de cargos de confiança sem vínculo de estabilidade; ou

realização de concurso público, submetendo os atuais ocupantes de cargos exclusivamente comissionados a concurso e, uma vez aprovados realizar os seguintes passos:

exoneração do cargo comissionado;

nomeação no cargo ao qual foi aprovado em concurso;

tomar posse no cargo para o qual concursou;

nomeação, novamente, para o cargo comissionado.
Desta maneira o servidor terá como vínculo de origem o cargo concursado, estável e efetivo, portanto, estará sujeito ao regime previdenciário especial próprio e não ao regime geral do INSS.

O governo federal, quer me parecer, tenta desestimular a manutenção de regimes de previdência próprios por pequenos municípios, pois nestes as contribuições prestadas por pessoal com vínculo exclusivamente comissionado praticamente subsidiam a assistência aos servidores de menor remuneração, tais como garis, auxiliares de serviços gerais etc.

Ora, tira-se da previdência própria o contribuinte que de certa maneira subsidia os demais segurados, deixando à cargo da previdência própria do município os servidores com menor renda, que geralmente resultam em maiores gastos para o fundo, que por ganharem menos tem menos acesso a uma alimentação adequada, menos instrução e, portanto, menor cuidado com a higiene e assim por diante. É vergonhoso que deputados, eleitos por municípios, tão pouco tenham se preocupado em proteger este ente federativo, que ultimamente tem sido alvo de constantes ataques do governo central, que age como se fosse ele próprio exemplo de parcimônia e boa administração de recursos.

Nos municípios nascem e morrem os problemas – muita das vezes gerados pelo governo federal, que vê apenas números e estatísticas, ao contrário dos governos dos pequenos municípios que necessariamente tem que ver e falar com pessoas – consequentemente tratar de problemas reais, os quais tem que ser resolvidos de imediato, diante do próprio interessado, não em uma mesa de reuniões, onde se tratam esses problemas de virtualidades estatísticas.

As soluções do governo federal, quando chegam, são paliativos muito mais destinados a atender interesses econômicos de grandes grupos, com a construção de obras inócuas, do que em verdadeiramente dar a solução que o povo, as pessoas buscam, embora sirvam maravilhosamente bem às estatísticas.

A vedação à formação de consórcios, de outra plana, soa lógica, pois evita-se, assim que um determinado Estado ou Município acabe por transferir recursos captados de seus servidores para outro, cuja situação não encontra-se equilibrada. Ademais, tal estrutura poderia gerar uma série de litígios entre Estados que acabariam por sobrecarregar ainda mais o Supremo Tribunal Federal, posto que a atribuição para o julgamento de conflitos dessa natureza está atribuída à Corte Maior pelo art. 102, I, “f”, da Constituição Federal.

VI – pleno acesso dos segurados às informações relativas à gestão do regime e participação de representantes dos servidores públicos e dos militares, ativos e inativos, nos colegiados e instâncias de decisão em que os seus interesses sejam objeto de discussão e deliberação;

Caracteriza o disposto neste inciso, em determinação explícita de cumprimento ao princípio da publicidade, constante do art. 37, da CF, a fim de que através de sua observância possam ser efetivados os demais: legalidade, impessoalidade, moralidade e eficiência, através da fiscalização dos próprios segurados, maiores interessados na saúde econômica do fundo.

VII – registro contábil individualizado das contribuições de cada servidor e dos entes estatais, conforme diretrizes gerais;

Embora tenha esse dispositivo aparência de norma de cunho meramente contábil, pode-se perceber o seu fundo jurídico, consistente na preservação dos direitos do contribuinte do fundo, eis que a reforma da previdência aprovou mudanças significativas nas aposentadorias de servidores públicos (art. 40, § 3º da CF/88 redação pela EC n. 20/98), que doravante não mais se aposentarão com vencimentos integrais, à exceção, é óbvio, de membros da Magistratura e do Ministério Público em função do princípio da irredutibilidade de vencimentos. (art. 40 – …… § 3° Os proventos de aposentadoria, por ocasião da sua concessão, serão calculados com base na remuneração do servidor no cargo efetivo em que se der a aposentadoria e, na forma da lei, corresponderão à totalidade da remuneração.)

Leis semelhantes a esta tem por peculiaridade o entremeamento de regras contábeis com regras e princípios jurídicos, de maneira que dificilmente seria possível atingir o fim que almeja sem essa relação simbiótica, característica de instrumentos normativos envolventes de disposições acerca de arrecadação, assim o é com relação às leis tributárias, legislação do FGTS e outras.

VIII – identificação e consolidação em demonstrativos financeiros e orçamentários de todas as despesas fixas e variáveis com pessoal inativo civil, militar e pensionistas, bem como dos encargos incidentes sobre os proventos e pensões pagos;

Denota este dispositivo preocupação e criar mecanismos de controle contábil e destinados ao planejamento administrativo, de forma a fazer cumprir o disposto no “caput” deste artigo relativamente ao equilíbrio financeiro e atuarial. Sendo que é o conjunto dos demonstrativos aqui exigidos, mais a projeção dos gastos e investimentos futuros, que possibilitará o cálculo atuarial.

IX – sujeição às inspeções e auditorias de natureza atuarial, contábil, financeira, orçamentária e patrimonial dos órgãos de controle interno e externo.

Trata, a fiscalização – através de inspeções e auditorias – de instrumento de aferição do cumprimento das regras inseridas nesta lei sobre o funcionamento dos fundos (art. 2º, §§ 1º e 4º – limite de gastos do fundo e requisito para revisão de proventos, pensões e aumento de despesas) e, também, de elemento de sinalização à imposição das sanções previstas no art. 7º e seus incisos.

Parágrafo único. No caso dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, constitui requisito adicional, para organização e funcionamento de regime próprio de previdência social dos servidores públicos e dos militares, ter receita diretamente arrecadada ampliada, na forma estabelecida por parâmetros legais, superior à proveniente de transferências constitucionais da União e dos Estados.

Os municípios que ainda não realizam a arrecadação da sua receita direta, entendida esta como aquela decorrente da arrecadação de tributos exclusivamente municipais, deverão passar a arrecadá-la, para a instituição de fundo; aqueles que já arrecadam sua receitas diretas e ainda não tem fundo instituído, para instituí-lo deverão ampliar sua receita, e mais, esta ampliação, para que possa ele instituir o fundo, deverá ocorrer em percentuais superiores ao crescimento dos repasses efetuados pela União – FPM e Estados – ICMS.

Art. 2º A contribuição da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios aos respectivos regimes próprios de previdência social dos servidores públicos e dos militares não poderá exceder, a qualquer título, o dobro da contribuição do segurado.

Portanto, se o servidor contribui com 8% de seu vencimento, a contribuição do Estado, União ou Município, não poderá exceder a 16%, seja ela a que título for, de maneira que também haverá que se ter em mente, além deste cálculo individual, que os repasses ao fundo pelo ente estatal, ao ser fechado o balanço anual, não poderá ser superior ao dobro do valor arrecadado pela contribuição dos segurados.

Observe-se aqui, que em muitos casos o segurado além de contribuir com um percentual de seu vencimento paga também um valor por cada procedimento médico utilizado, como não houve qualquer discriminação desses valores pelo legislador, entendo que poderão ser considerados como valor de contribuição a ser utilizado quando da aferição do disposto neste artigo.

§ 1º A despesa líquida com pessoal inativo e pensionistas dos regimes próprios de previdência social dos servidores públicos e dos militares de cada um dos entes estatais não poderá exceder a doze por cento de sua receita corrente líquida em cada exercício financeiro, observado o limite previsto no caput, sendo a receita corrente líquida calculada conforme a Lei Complementar nº 82, de 27 de março de 1995.

Mais uma vez o legislador federal vale-se do popular “faça o que eu falo mas não faça o que eu faço”, uma vez que esta limitação impede os fundos de aplicarem mais que doze porcento de suas receitas com inativos e pensionistas, mas deixa livre o instituto de previdência geral.

Estabelece que o cálculo de receita líquida dar-se-á conforme estabelecido na Lei Complementar n.º 82/95, ou seja:

para a União – receita líquida será “o total da receita corrente, deduzidos os valores correspondentes às transferências por participações, constitucionais e legais, dos Estados, Distrito Federal e Municípios na arrecadação de competência da União, bem como as receitas de que trata o art. 239 da Constituição Federal (PIS e PASEP), e, ainda, os valores correspondentes às despesas com o pagamento de benefícios no âmbito do Regime Geral da Previdência Social;”

para os Estados – receita líquida será o correspondente a-“os totais das receitas correntes, deduzidos os valores das transferências de participações, constitucionais e legais, dos Municípios na arrecadação de tributos de competência dos Estados;

para os Municípios – receita líquida serão as “receitas correntes”.

§ 2º Entende-se, para os fins desta Lei, como despesa líquida a diferença entre a despesa total com pessoal inativo e pensionistas dos regimes próprios de previdência social dos servidores e dos militares de cada um dos entes estatais e a contribuição dos respectivos segurados.

Resume-se o artigo em definir o que seja despesa líquida, que pode ser sintetizada na seguinte fórmula:

DL = S, sendo S = CS – DT, onde:

DL : Despesa líquida;

S : Diferença entre contribuições e despesas com inativos e pensionistas;

CS : Contribuição de segurados; e

DT: Despesa total.

Note-se que a arrecadação do fundo com as contribuições do ente ao qual está vinculado (repasses) não entra neste cálculo, deixando, assim, na realidade menos de 12% da arrecadação do fundo disponível para aplicação em pagamento de inativos e pensionistas.

§ 3º A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios publicarão, até trinta dias após o encerramento de cada mês, demonstrativo da execução orçamentária mensal e acumulada até o mês anterior ao do demonstrativo, explicitando, conforme diretrizes gerais, de forma desagregada:

I – o valor da contribuição dos entes estatais;

II – o valor das contribuições dos servidores públicos e dos militares, ativos;

III – o valor das contribuições dos servidores públicos e dos militares, inativos e respectivos pensionistas;

IV – o valor da despesa total com pessoal ativo civil e militar;

V – o valor da despesa com pessoal inativo civil e militar e com pensionistas;

VI – o valor da receita corrente líquida do ente estatal, calculada nos termos do § 1o;

VII – os valores de quaisquer outros itens considerados para efeito do cálculo da despesa líquida de que trata § 2º deste artigo.

A publicação de que trata este parágrafo, importa em implementação do princípio da publicidade, além tornar-se a preparação de material para essa mesma publicação em instrumento contábil a ser utilizado na aferição das vedações previstas nesta lei e, conseqüentemente, autorizar a imposição de sanções aos entes transgressores, que fatalmente haverão de ser Estados e Municípios, uma vez que União não irá impor penalidade a si mesma.

Não pode ser olvidado, porém, que a elaboração de documentos contábeis é de fundamental importância para o planejamento das ações do fundo, mormente aquelas referentes a realização de cálculo atuarial, balancetes mensais e balanço anual.

§ 4º Antes de proceder a quaisquer revisões, reajustes ou adequações de proventos e pensões que impliquem aumento de despesas, os entes estatais deverão regularizar a situação sempre que o demonstrativo de que trata o parágrafo anterior, no que se refere à despesa acumulada até o mês, indicar o descumprimento dos limites fixados nesta Lei.

O fundo cuja situação esteja irregular, por aplicação em pagamento de inativos e pensionistas, de valores superiores ao percentual estabelecido no art. 2º, § 2º, desta lei, somente poderá aumentar despesa, com a adequação de proventos e pensões, por aumento destes, após a correção dessas irregularidades – com a adequação das despesas aos limites legais. Ou seja, uma vez configurada a existência de desequilíbrio nas contas dos fundo, pelo excesso ao limite de 12%, ficam congelados os valores dos benefícios pagos, até que seja restabelecida a normalidade, configurada esta na adequação dos gastos ao limite legal.

Art. 3º As contribuições dos servidores públicos e militares federais, estaduais e municipais e os militares dos Estados e do Distrito Federal, inativos e pensionistas, para os respectivos regimes próprios de previdência social, fixadas por critérios definidos em lei, serão feitas por alíquotas não superiores às aplicadas aos servidores ativos do respectivo ente estatal.

Está portanto, conforme o texto deste artigo, estabelecida a contribuição dos inativos e pensionistas, entretanto deve-se levar em consideração, quanto àqueles cuja situação já esteja consolidada o aspecto do direito adquirido, que entendo – em razão da instituição de contribuição a ser paga pelos pensionistas e aposentados, cuja situação já se encontrava consolidada antes da publicação desta lei – estar sendo desrespeitado.

O aspecto constitucional atinente ao direito adquirido já está sendo objeto de questionamento perante o Supremo Tribunal Federal, que ao dar a resposta sobre o tema que lhe foi apresentado, estará dirimindo de vez o problema, haja visto o efeito “erga omnes” e “ex tunc” da declaração de inconstitucionalidade, caso venha a ser este o resultado da decisão da Corte Máxima.

Art. 4º A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios deverão ajustar os seus planos de benefícios e custeio sempre que excederem, no exercício, os limites previstos no art. 2º desta Lei, para retornar a esses limites no exercício financeiro subseqüente.

Não disse o legislador qual seria o ajuste a ser realizado pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios, mas não é difícil perceber que este será, certamente, o aumento do percentual de contribuição dos segurados ou, hipótese que creio ser de realização mais difícil, reajuste de vencimentos dos servidores, conseqüentemente ampliando a base de cálculo da contribuição do fundo. Esta hipótese somente poderá ser aplicada caso não venha se infringir, com sua adoção, o disposto na Lei Complementar n.º 82/95, que limita os gastos com pessoal.

Art. 5º Os regimes próprios de previdência social dos servidores públicos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos militares dos Estados e do Distrito Federal não poderão conceder benefícios distintos dos previstos no Regime Geral de Previdência Social, de que trata a Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, salvo disposição em contrário da Constituição Federal.

A legislação previdenciária aplicável ao INSS, regime geral de previdência, foi designada pelo legislador para a servir de norma genérica aplicável aos regimes próprios, assim, na elaboração dos planos de previdência própria, deverá ser observado o teor da Lei 8.213/91.

De acordo com o que consta da presente lei, tendo em vista a hierarquia das normas, os dispositivos constantes das legislações municipais, que a contrariem, consideram-se revogados, os que forem doravante emitidos em desconformidade com ela serão considerados ilegais, devendo, caso não sejam objeto de revogação, se submeter à correção através do acionamento do Poder Judiciário.

Entretanto, a ressalva de existência de disposição em contrário da Constituição Federal deixa margem para alguma diferenciação entre o texto legal criador do fundo e a legislação previdenciária federal, observo, todavia, que dever-se-á ter muita cautela ao aprovar-se texto discrepante, a fim de evitar o cometimento de irregularidades passíveis de apontamento pelos Tribunal de Contas dos Estados e dos Municípios, nem sempre sintonizados com o entendimento adotado pelo legislador estadual e municipal. É certo que os apontamento efetuados pelos Tribunais de Contas poderão ser objeto de correção pelo Judiciário, mas isso não ocorrerá antes de se haver causado grandes estragos à imagem e à tranqüilidade do administrador.

Art. 6º Fica facultada à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, a constituição de fundos integrados de bens, direitos e ativos, com finalidade previdenciária, desde que observados os critérios de que trata o artigo 1º e, adicionalmente, os seguintes preceitos:

I – estabelecimento de estrutura técnico-administrativa, com conselhos de administração e fiscal e autonomia financeira;

O objetivo deste inciso, claramente se percebe, é evitar a confusão entre as atividades do fundo e aquelas praticadas pelo ente estatal ao qual ele se vincula, eis aí a principal a razão da autonomia financeira.

II – existência de conta do fundo distinta da conta do Tesouro da unidade federativa;

Este inciso caso não houvesse sido inserido no texto desta lei não lhe faria falta, uma vez que no inciso anterior o legislador deixou claro que o fundo gozará de autonomia financeira, e esta somente é possível, em se tratando de entes estatais, com a existência de contas distintas. Aliás, não seria possível a elaboração dos documentos contábeis exigidos no art. 2º, § 3º, se assim não fosse.

III – aporte de capital inicial em valor a ser definido conforme diretrizes gerais;

Capital destinado a instituição do fundo.

IV – aplicação de recursos, conforme estabelecido pelo Conselho Monetário Nacional;

Ao meu entender, a disposição deste item significa que o Conselho Monetário Nacional estabelecerá critérios para a aplicação de recursos desses fundos, onde provavelmente estarão insertas novas limitações além das já contidas nesta lei, entretanto, tais restrições, a serem impostas na regulamentação, não poderão implicar em extrapolação do poder regulamentador, sob pena, em assim ocorrendo, estar eivada de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme a norma ou princípio desrespeitado na extrapolação.

V – vedação da utilização de recursos do fundo de bens, direitos e ativos para empréstimos de qualquer natureza, inclusive à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, a entidades da administração indireta e aos respectivos segurados;

Conforme dispõe o item V, do art. 6º, os recursos do fundo não poderão se destinar a empréstimos de qualquer natureza. Teve, ainda, o legislador o cuidado de enfatizar, para evitar a iniciativa por parte de administradores mais ousados, que estão vedados empréstimos inclusive para a União, Estados, Distrito Federal e Municípios.

O objetivo da vedação é a preservação dos valores consignados ao fundo, cujo destino é o pagamento de benefícios aos segurados, não estando, portando, vedado o investimento em outros tipos de aplicação.

VI – vedação à aplicação de recursos em títulos públicos, com exceção de títulos do Governo Federal;

Aqui pode-se perceber a preocupação do legislador em evitar que com a aquisição de títulos públicos acabasse o ente estatal por saldar seus débitos com o fundo através da emissão destes.

Todavia, a permissão de aquisição de títulos do Governo Federal, em vista grande disparidade entre o valor de face e o valor de mercado, possibilita o cometimento de falcatruas por parte de administradores de fundos mal intencionados. Teria sido de grande valia aos servidores públicos e à moralidade pública que essa modalidade de aplicação fosse vedada.

VII – avaliação de bens, direitos e ativos de qualquer natureza integrados ao fundo, em conformidade com a Lei 4.320, de 17 de março de 1964 e alterações subseqüentes;

Conforme dispõe o item acima, a avaliação da ativos de qualquer natureza, que componham o fundo deverá ser procedida nos mesmos moldes com que se faz a elaboração de atualizações de bens públicos por ocasião da apresentação de balanços gerais, por isso que adotada a lei 4.320/64 (lei do orçamento).

Assim, conforme a redação deste item, será adotado o procedimento de avaliação previsto no art. 106, da Lei 4.320/63:

“Art. 106 – A avaliação dos elementos patrimoniais obedecerá às normas seguintes:

I – os débitos e créditos, bem como os títulos de renda, pelo seu valor nominal, feita a conversão, quando em moeda estrangeira, à taxa do câmbio vigente na data do balanço;

II – os bens móveis e imóveis, pelo valor de aquisição ou pelo custo de produção ou de construção;

III – os bens de almoxarifado, pelo preço médio ponderado das compras.

§ 1º – Os valores em espécie, assim como os débitos e créditos, quando em moeda estrangeira, deverão figurar ao lado das correspondentes importâncias em moeda nacional.

§ 2º – As variações resultantes de conversão dos débitos, créditos e valores em espécie serão levadas à conta patrimonial.

§ 3º – Poderão ser feitas reavaliações dos bens móveis e imóveis.

VIII – estabelecimento de limites para a taxa de administração, conforme parâmetros gerais;

A possibilidade de estabelecimento de taxa de administração, denota o intuito do legislador de dotar de eficiência privada um fundo de natureza estatal e também a tentativa de possibilitar o planejamento de gastos do fundo, sem a omissão de quaisquer despesas, inclusive as decorrentes de sua administração.

IX – constituição e extinção do fundo mediante lei. (princípio da formalidade dos atos administrativos).

Este artigo, nota-se de plano, trata mais especificamente do benefício de aposentadoria – previdência – embora tenha também alcance sobre a assistência, tendo como intento evitar que, após o decurso, de alguns anos sob o regime previdenciário próprio e começando a crescer o percentual de inativos, incorra o fundo em duas situações igualmente problemáticas: a transgressão do limite de gastos com pessoal; e a falta de recursos para o pagamento dos benefícios por não ter sido feito o aprovisionamento correspondente.

Art. 7º O descumprimento do disposto nesta Lei pelos Estados, Distrito Federal e Municípios e pelos respectivos fundos, implicará, a partir de 1º de julho de 1999:

IMPORTANTE: O prazo em que começarão a sofrer as sanções pelo inadimplemento do disposto nesta lei é portanto primeiro de julho de 1.999, ou seja, o início do segundo semestre do ano em curso.

I – suspensão das transferências voluntárias de recursos pela União;

II – impedimento para celebrar acordos, contratos, convênios ou ajustes, bem como receber empréstimos, financiamentos, avais e subvenções em geral de órgãos ou entidades da Administração direta e indireta da União;

III – suspensão de empréstimos e financiamentos por instituições financeiras federais.

Ao que parece o Governo Federal tenta impedir que Estados e Municípios incorram no mesmo erro que ele. Entretanto, como percebe-se no correr da leitura do texto legal, a implementação destas medidas dependerão de fiscalização e aplicação de sanções que objetivem forçar que sejam adotas, não obstante estar ocorrendo, com isso, evidente ruptura do princípio da autonomia destes entes estatais – Estados e Municípios.

Art. 8º Os dirigentes do órgão ou da entidade gestora do regime próprio de previdência social dos entes estatais, bem como os membros dos conselhos administrativo e fiscal dos fundos de que trata o art. 6º, respondem diretamente por infração ao disposto nesta Lei, sujeitando-se, no que couber, ao regime repressivo da Lei no 6.435, de 15 de julho de 1977, e alterações subseqüentes, conforme diretrizes gerais.

Parágrafo único. As infrações serão apuradas mediante processo administrativo que tenha por base o auto, a representação ou a denúncia positiva dos fatos irregulares, em que se assegure ao acusado o contraditório e a ampla defesa, em conformidade com diretrizes gerais.

Trata este dispositivo da apuração de responsabilidade de dirigentes, bem como traça regras gerais de procedimentos administrativos a este fim destinados.

Art. 9º Compete à União, por intermédio do Ministério da Previdência e Assistência Social:

I – a orientação, supervisão e o acompanhamento dos regimes próprios de previdência social dos servidores públicos e dos militares da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e dos fundos a que se refere o art. 6º, para o fiel cumprimento dos dispositivos desta Lei;

Vejo que o que aqui parece tratar de colaboração, tem muito mais a ver com interferência do governo federal na administração dos fundos estaduais e municipais, dando à União o poder de supervisionar os fundos. Entendo que está este dispositivo maculado pela inconstitucionalidade, porque fere a autonomia dos entes federados, que encontra-se figurando na CF/88 como cláusula pétrea, portanto não passível de modificação através de emenda, aliás não dispôs a EC n.º 20 autorizando tal ingerência.

II – o estabelecimento e a publicação dos parâmetros e das diretrizes gerais previstos nesta Lei.

Concede, este inciso, poder de regulamentar a lei ao Ministério da Previdência e Assistência Social.

Art. 10. No caso de extinção de regime próprio de previdência social, a União, o Estado, o Distrito Federal e os Municípios assumirão integralmente a responsabilidade pelo pagamento dos benefícios concedidos durante a sua vigência, bem como daqueles benefícios cujos requisitos necessários a sua concessão foram implementados anteriormente à extinção do regime próprio de previdência social.

Extinto o fundo, fica o pagamento dos inativos e pensionista a cargo do ente para o qual trabalharam, voltando-se, assim, à situação anterior à edição da EC n.º 20/98.

Art. 11. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

Entendo que a presente Lei está eivada de inconstitucionalidade em razão de diversos dispositivos, por violar o princípio federativo, uma vez que estabelece poder fiscalizador para a União sobre Estados, Distrito Federal e Municípios, ferindo, assim, suas autonomias, e porque legisla sobre aspectos de previdência própria, que deveriam ser disciplinados pelas Assembléias Legislativas dos Estados e do Distrito Federal e Câmaras Municipais.

É necessário que sejam tomadas, por alguma das pessoas elencadas no art. 103, da CF/88, providências no sentido de expurgar do universo de leis os dispositivos, que atentam contra a Carta Maior.

Enquanto tal atitude não é objeto de iniciativa por algum dos legitimados no art. 103 à propositura da Ação Direta de Inconstitucionalidade, caso sejam prejudicados Estados, Distrito Federal e Municípios devem estes, no bojo de ações que visem reparar tais prejuízos ou fazer com que cessem as eventuais transgressões ao ordenamento maior, pleitear a declaração incidental da inconstitucionalidade do dispositivo respectivo da lei 9.717/98.

Brasília, 27 de novembro de 1998; 177o da Independência e 110o da República.

FERNANDO HENRIQUE CARDOSO

Waldeck Ornélas

Bibliografia:

COSTA REIS, Heraldo. J. Teixeira MACHADO JR. – A Lei 4.320/64 Comentada, 26º edição, IBAM, 1.995.

HORVATH, Estevão. Regis Fernandes OLIVEIRA – Manual de Direito Financeiro, 2ª edição, RT, 1.997.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, 23ª edição, 2ª tiragem, Malheiros, 1.998. – Direito Municipal Brasileiro, 6ª edição, Malheiros, 1.993.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo, Atlas, 8ª edição, 1.997.

TEXTO ORIGINADOR DA LEI – ALTERAÇÃO DO ART. 40 DA CF. PELA EMENDA CONSTITUCIONAL N.º 20/98

“Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, assegurado regime de previdência de caráter contributivo, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.
§ 1° Os servidores abrangidos pelo regime de previdência de que trata este artigo serão aposentados, calculados os seus proventos a partir dos valores fixados na forma do § 3°:
I – por invalidez permanente, sendo os proventos proporcionais ao tempo de contribuição, exceto se decorrente de acidente em serviço, moléstia profissional ou doença grave, contagiosa ou incurável, especificadas em lei;
II – compulsoriamente, aos setenta anos de idade, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição;
III – voluntariamente, desde que cumprido tempo mínimo de dez anos de efetivo exercício no serviço público e cinco anos no cargo efetivo em que se dará a aposentadoria, observadas as seguintes condições:
a) sessenta anos de idade e trinta e cinco de contribuição, se homem, e cinqüenta e cinco anos de idade e trinta de contribuição, se mulher;
b) sessenta e cinco anos de idade, se homem, e sessenta anos de idade, se mulher, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição.
2° Os proventos de aposentadoria e as pensões, por ocasião de sua concessão, não poderão exceder a remuneração do respectivo servidor, no cargo efetivo em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da pensão.
§ 3° Os proventos de aposentadoria, por ocasião da sua concessão, serão calculados com base na remuneração do servidor no cargo efetivo em que se der a aposentadoria e, na forma da lei, corresponderão à totalidade da remuneração.
§ 4° vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados os casos de atividades exercidas exclusivamente sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, definidos em lei complementar.
§ 5° Os requisitos de idade e de tempo de contribuição serão reduzidos em cinco anos, em relação ao disposto no § 1°, III, a, para o professor que comprove exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio.
§ 6° Ressalvadas as aposentadorias decorrentes dos cargos acumuláveis na forma desta Constituição, vedada a percepção de mais de uma aposentadoria à conta do regime de previdência previsto neste artigo.
§ 7° Lei disporá sobre a concessão do benefício da pensão por morte, que será igual ao valor dos proventos do servidor falecido ou ao valor dos proventos a que teria direito o servidor em atividade na data de seu falecimento, observado o disposto no § 3º.
§ 8° Observado o disposto no art. 37, XI, os proventos de aposentadoria e as pensões serão revistos na mesma proporção e na mesma data, sempre que se modificar a remuneração dos servidores em atividade, sendo também estendidos aos aposentados e aos pensionistas quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade, inclusive quando decorrentes da transformação ou reclassificação do cargo ou função em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da pensão, na forma da lei.
§ 9º O tempo de contribuição federal, estadual ou municipal será contado para efeito de aposentadoria e o tempo de serviço correspondente para efeito de disponibilidade.
§ 10. A lei não poderá estabelecer qualquer forma de contagem de tempo de contribuição fictício.
§ 11. Aplica-se o limite fixado no art. 37, XI, à soma total dos proventos de inatividade, inclusive quando decorrentes da acumulação de cargos ou empregos públicos, bem como de outras atividades sujeitas a contribuição para o regime geral de previdência social, e ao montante resultante da adição de proventos de inatividade com remuneração de cargo acumulável na forma desta Constituição, cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração, e de cargo eletivo.
§ 12. Além do disposto neste artigo, o regime de previdência dos servidores públicos titulares de cargo efetivo observará, no que couber, os requisitos e critérios fixados para o regime geral de previdência social.
§ 13. Ao servidor ocupante, exclusivamente, de cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração bem como de outro cargo temporário ou de emprego público, aplica-se o regime geral de previdência social.
§ 14. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, desde que instituam regime de previdência complementar para os seus respectivos servidores titulares de cargo efetivo, poderão fixar, para o valor das aposentadorias e pensões a serem concedidas pelo regime de que trata este artigo, o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201.
§ 15. Observado o disposto no art. 202, lei complementar disporá sobre as normas gerais para a instituição de regime de previdência complementar pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios, para atender aos seus respectivos servidores titulares de cargo efetivo.
§ 16. Somente mediante sua prévia e expressa opção, o disposto nos §§ 14 e 15 poderá ser aplicado ao servidor que tiver ingressado no serviço público até a data da publicação do ato de instituição do correspondente regime de previdência complementar.”

“Art.42………………………………..
§ 1º Aplicam-se aos militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios, além do que vier a ser fixado em lei, as disposições do art. 14, § 8º; do art. 40, § 9º; e do art. 142, §§ 2º e 3º, cabendo a lei estadual específica dispor sobre as matérias do art. 142, § 3º, inciso X, sendo as patentes dos oficiais conferidas pelos respectivos governadores.
§ 2º Aos militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios e a seus pensionistas, aplica-se o disposto no art. 40, §§ 7º e 8º.”

Anotações e colagens por:

ANTÔNIO FLÁVIO DE OLIVEIRA