Onde o ISS deve ser recolhido?

Por Harrison Nagel,
advogado (OAB/RS nº 63.225)

Um dos maiores problemas enfrentados pelos empresários do ramo de prestação de serviço é a falta de orientação sobre onde recolher corretamente o seu ISS – Imposto Sobre Serviço. A atual Lei Complementar nº 116/2003 define o local para o pagamento/recolhimento do tributo. Contudo, por falta de orientação, muitos empresários são compelidos a recolher o referido imposto em seu domicílio fiscal e no município do local onde houve a prestação de serviço, temendo sofrer cobranças administrativas e judiciais.

Todavia, com essa atitude, os empresários sofrem com a famigerada bitributação, recolhendo duas vezes o mesmo tributo – só que em locais diferentes. Essa realidade não é exclusiva de poucos empresários. Conforme pesquisa realizada pela consultoria Fiscosoft Editora, cerca de 51% dos empresários entrevistados (424 ao todo) pagaram o ISS no domicílio fiscal da empresa e no município em que houve a apresentação de serviço para evitar autuações, juros e multas pelo Fisco.

A Lei Complementar nº 116/2003 traz indicações sobre o local para o recolhimento do ISS. Entretanto, para saber com exatidão o local correto, deve ser determinado o Fato Gerador do ISS, pois isso definirá o município competente para proceder com a cobrança do tributo.

De forma simples e direta, podemos identificar alguns fatos geradores do ISS relacionados na referida lei complementar:

* Prestação de serviço fora do estabelecimento prestador obrigatoriamente. Exemplo: setor da construção civil; setor de limpezas e vigilância etc. Estas empresas são a exceção à regra geral, pois deverão recolher o tributo no município onde for prestado o serviço;

* Prestação de serviço tanto no domicílio do prestador como no domicílio do tomador ou em um terceiro lugar qualquer. Exemplo: serviços de informática; Advocacia, contabilidade etc.

Na tentativa de frear os abusos cometidos pelos municípios, o Poder Judiciário vem sendo acionado para definir a competência e o local para o recolhimento do tributo.

Em uma recente decisão (25.05.2011), o STJ pacifica o entendimento. Neste julgamento, o tribunal dispôs que o imposto deve ser pago no local onde está localizada a empresa prestadora de serviço: “Com o advento da Lei Complementar n. 116/2003, a competência passou a ser o local do estabelecimento prestador de serviço, considerando-se, como tal, a localidade em que há uma unidade econômica ou profissional, independente de ser formalmente considerada como sede ou filial da pessoa jurídica (arts 3° e 4°)”.

Assim, ao determinar que a competência para o recolhimento do imposto é o local do estabelecimento prestador do serviço, o STJ fixa uma posição que eliminará dúvidas dos empresários, fornecendo argumentos e garantias legais para o questionamento sobre as cobranças e constatando sua legalidade, exigibilidade, razoabilidade e, principalmente, sua legitimidade passiva para exigir o respectivo tributo.

Ao decidir por determinado município como domicílio tributário e efetivamente nele estabelecer-se, fixando e mantendo a estrutura necessária à atividade, o prestador de serviços estará sujeito à legislação vigente, a qual deverá ser obedecida, analisada e questionada, no caso de haver dúvida na sua incidência e cobrança.

No Brasil, há mais de 5.500 municípios, gerando, consequentemente, um número superior a 5.500 Leis Municipais diferentes que, em conjunto com a Lei Complementar nº 116/2003, irão regular o ISS.

Este é o motivo pelo qual o empresário deve saber identificar corretamente o Fato Gerador de sua empresa para que não haja qualquer incerteza no momento do recolhimento do ISS, bem como o percentual da alíquota a ser pago, pois, devido à grande variedade de leis e percentuais de alíquota sobre este tributo, é fácil gerar alguma confusão.

harrison@nageladvocacia.com.br