Palestra do Seminário de 10 Anos de Institucionalização da Defensoria Pública

PALESTRA PARA A DEFENSORIA – ESPÍRITO SANTO

Vitória, 17 dezembro de 2004.

I – Introdução – As novas Formas de Concepção e Filiação
II – A Reprodução Assistida no Código Civil de 2002
III – A questão da paternidade e da maternidade sob uma nova ótica familiar científica
IV – O Isonomia dos Filhos, independentemente da forma de sua concepção.
V – A questão do Registro Civil
VI – As diferentes paternidades e maternidades
VII – Do filho de criação ao filho “criado” artificialmente
VIII – Paternidade e Maternidade biológica, civil e afetiva.
IX – Conclusões

I – Introdução

Os tempos atropelam o legislador, e, as descobertas científicas só encontram os limites que a ética e a moral estabelecem em determinado momento e espaço, atento às questões éticas e morais.

É assustadoramente ilimitada e imprevisível, a questão das descobertas científicas que poderão e já podem balançar estruturas jurídicas arraigadas em termos de família, filiação, parentesco, antes oriundos da consaguidade ou adoção, e hoje, objeto de manipulações sobre a reprodução humana, que além de poderem definir o sexo do ser humano por nascer, pode ainda selecionar óvulos, semens e embriões, para a inseminação homóloga, heteróloga aceita ou não pela família, pela sociedade, pelas instituições religiosas, e , certamente gerando todo tipo de questionamento jurídico que deságua em nossos tribunais, materializando-se em entendimentos jurisprudências que norteiam o julgador e intérprete do Direito.

Muito ampla seria uma exposição que se detivesse na análise de todas ou quase todas as formas de manipulação científica, objetivando a reprodução ou a manutenção do ser humano, de forma saudável, promovendo-se as curas de seus males, a partir da própria concepção.

II – A Reprodução Assistida no NCC

O novo código civil essa realidade, dispõe em seu art. 1.597, incisos III, IV e V, a presunção de paternidade em favor dos filhos havidos por inseminação artificial, nas seguintes hipóteses: havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que dissolvido o casamento ou falecido o marido; os havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga; havidos por inseminação artificial heteróloga desde que tenha prévia autorização do marido. A ressalva do código é que a fecundação tenha ocorrido durante o casamento, dispondo expressamente que a hipótese se refere aos casos de embriões excedentários, ou seja aqueles fecundados in vidro, mas não implantados de imediatos na mulher (incisoIV). Nos casos de inseminação heteróloga haverá presunção de paternidade se tiver ocorrido a prévia autorização do marido (inciso V).

E grande a evolução do Código Civil em vigor em legisla sobre o assunto até então simplesmente deixado em banho Maria! Mas, a ciência não espera em muitas vezes se quer pede licença para inovar e alterar os padrões de comportamento que moldam uma sociedade.

O novo código embora não tenha sido audacioso para tratar de inseminações em geral feitas indistintamente, por homens ou mulheres, casados ou não, pelo menos soluciona dentro da convivência conjugal, tanto as situações em que o filho é produto de inseminação artificial homóloga como nos casos de inseminação heteróloga.

III – A paternidade e a maternidade segundo um nova ótica…

A simples idéia de que a relação conjugal se torna cada dia um relacionamento que prioriza o afeto, os desejos e sentimentos de cada um, permitindo a reprodução ad infinitum de relações envolvendo homens e mulheres que buscam sua felicidade pessoal, os reflexos deste novo modelo no Direito de Família, são as uniões cada vez mais efêmeras e repetidas, com casamentos, uniões, re-casamentos e re-uniões, resultando em situações familiares em que uma criança não consegue ter seus irmãos bilaterais ou germanos, mas, passa a conviver com os filhos de outros companheiros e maridos de seus pais, seus meio-irmãos. Desnecessário mencionar a confusão patrimonial que se estabelece com essa função de pessoas nas Diversas estruturas de família em que eventualmente se encontrem, o mesmo ocorrendo nas relações afetivas que se desenvolvem com os pais e mães e diferentes padrastos e madrastas.

IV – A Isonomia dos Filhos, independentemente da forma de sua concepção.

Não bastasse, a situação dos filhos inseminados ou fertilizados, de forma homóloga ou heteróloga, traz um outro desafio ao Direito de Família, ao ampliar as presunções de paternidade e maternidade, em verdadeira abstração de um previsível direito daquele a quem o sêmen ou óvulo pertencer, ou do/a próprio/a filho/a que daí resultar.

Nesta breve análise que pretendemos fazer sobre o palpitante tema, tentaremos buscar senão as respostas pelo menos os caminhos a serem percorridos para a solução mais humanitária e ética que a questão da reprodução artificial provoca. Evidentemente, haveremos de indagar até que ponto está sendo preservado o princípio da isonomia entre todos os filhos, se a alguns não se garantiu que possam perquirir a sua origem, em virtude da presunção legal!

E, a possibilidade da inseminação post mortem, quando feita com sêmen ou embrião congelado, após a morte do doador, gera conflitos nas relações de parentesco e naquelas que dizem respeito à sucessão.

As técnicas de inseminação artificial pelos métodos ZIFT (fecundação in vitro fora do corpo da mulher) e, o método GIFT, onde o gameta é introduzido artificialmente no corpo da mulher, dentro do qual ocorre a fecundação, se trazem bons resultados em termos de concepção trazendo crianças para um casal estéril, ou em que pelo menos o homem ou a mulher o seja, não resolve os problemas sob o ponto de vista ético, jurídico e moral, sem falar nas implicações sócio familiares.

V – A questão do Registro Civil

Recentemente em Vitória, acordamos com as manchetes nos jornais de grande circulação, anunciando o nascimento de uma criança, que “tomou emprestado” o útero da irmã! As fotos apresentavam de forma não disfarçada as duas irmãs, uma delas, no caso a mãe que emprestou o óvulo que foi fecundado fora do seu útero, segurando o “seu bebê”, que acabara de nascer de parto, não me lembro se natural da irmã e tia do/a menor!

E aí, para quem ensinou a máxima do Direito de Família, “mater semper est” e “pater es quem justae nupciae demonstrat”, senti que os pilares familiares e todo o ensino que havia ministrado, desviava-se da presunção da maternidade (o parto) que sempre tranqüilizou pelo menos a mulher, senão o seu marido!

Antes já havíamos tomado conhecimento da avó norte-americana que “cedera” o seu útero à filha, agradecida e feliz com o seu bebê integrando a família! Não adiantava pensar que a mãe era a avó, se fôssemos considerar o texto civil de 16, que a criança era irmã da mãe que cedeu o óvulo, enfim, tudo muito complexo para ser juridicamente enfrentado e definido.

Naquela manhã específica em que as irmãs comemoravam o bom resultado da inseminação, eu fui até o cartório de registro civil da circunscrição do nascimento para saber, diante da notoriedade do fato, como procederia o oficial! Em nome de quem registraria a criança, que de acordo com as normas do Ministério da Saúde, já deveria ter saído do Hospital com o nome da mãe que lhe deu a luz, registrado nos documentos! E, não vou dizer qual foi a resposta, mas se pesquisarem não terão dificuldade em saber como e se tudo se resolveu.

Sobre a presunção da paternidade, vale transcrever o entendimento dos juristas reunidos na Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal:

(Enunciados aprovados na Jornada de Direito Civil promovida pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal no período de 11 a 13 de setembro de 2002, sob a coordenação científica do Ministro Ruy Rosado, do STJ).

103 – Art. 1.593: o Código Civil reconhece, no art. 1.593, outras espécies de parentesco civil além daquele decorrente da adoção, acolhendo, assim, a noção de que há também parentesco civil no vínculo parental proveniente quer das técnicas de reprodução assistida heteróloga relativamente ao pai (ou mãe) que não contribuiu com seu material fecundante, quer da paternidade socioafetiva, fundada na posse do estado de filho.

104 – Art. 1.597: no âmbito das técnicas de reprodução assistida envolvendo o emprego de material fecundante de terceiros, o pressuposto fático da relação sexual é substituído pela vontade (ou eventualmente pelo risco da situação jurídica matrimonial) juridicamente qualificada, gerando presunção absoluta ou relativa de paternidade no que tange ao marido da mãe da criança concebida, dependendo da manifestação expressa (ou implícita) da vontade no curso do casamento.

105 – Art. 1.597: as expressões “fecundação artificial”, “concepção artificial” e “inseminação artificial” constantes, respectivamente, dos incs. III, IV e V do art. 1.597, deverão ser interpretadas como “técnica de reprodução assistida”.

106 – Art. 1.597, incs. III: para que seja presumida a paternidade do marido falecido, será obrigatório que a mulher, ao se submeter a uma das técnicas de reprodução assistida com o material genético do falecido, esteja na condição de viúva, sendo obrigatório, ainda, que haja autorização escrita do marido para que se utilize seu material genético após sua morte.

107 – Art. 1.597, IV: finda a sociedade conjugal, na forma do art. 1.571, a regra do inc IV somente poderá ser aplicada se houver autorização prévia, por escrito, dos ex-cônjuges, para a utilização dos embriões.

108 – Art. 1.603: no fato jurídico do nascimento, mencionado no art. 1.603, compreende-se, à luz do disposto no art. 1.593, a filiação consangüínea e também a sócio afetiva.

109 – Art. 1.605: a restrição da coisa julgada oriunda de demandas reputadas improcedentes por insuficiência de prova, não deve prevalecer para inibir a busca da identidade genética pelo investigando.

O advogado Mário Delgado, assessor parlamentar na Câmara dos Deputados, havendo atuado como um dos principais colaboradores do relator geral do novo código civil, foi o co-autor da obra “O Novo Código Civil Confrontado”, recém publicada pela Editora Método, na qual transcreve o pensamento do Relator do Projeto, Deputado Ricardo Fiúza, responsável pela introdução tema no novo código civil, e pela inserção dos incisos IV e V do art. 1597. Na oportunidade o parlamentar relator expressara:

“é contemporânea com os avanços da medicina, nessa área, atendendo, destarte, quanto a situação em que separado o casal, venha a mulher efetivar propósito de novo filho havido de concepção artificial (caso de embrião excedentário)”. Prossegue o relator afirmando que no “caso da inseminação artificial homóloga, não há negar inafastável a responsabilidade do cônjuge varão em assumir a paternidade, esteja ele ou não em convivência conjugal, dispensando-se, a tanto, a sua autorização, para a presunção, certo que concebido o filho, artificialmente, no período de vida a dois, estão a salvo os direitos do nascituro, desde a concepção inclusive o de ser gerado e de ser gestado e nascer .”

Tal pensamento, que inspirou os novos dispositivos comentados, é defendido pelo civilista, o professor Zeno Veloso, que assim se manifestou:

“seria antijurídico, injusto, além de imoral e torpe, que o marido pudesse desdizer-se e, por sua vontade, ao seu arbítrio, desfazer um vínculo tão significativo, para o qual aderiu, consciente e voluntariamente” (Zeno Veloso, Direito Brasileiro da filiação e da paternidade, p. 151).
VI – As diferentes paternidades e maternidades

Nos seus apontamentos, disse o advogado Mario Delgado:

“Em resumo, havendo inseminação artificial homóloga, presume-se a paternidade do marido u ex-marido, sendo indiferente ao direito a época em que venha a ocorrer a gestação. A regra não poderia ser diferente e atende ap princípio maior que é o da verdade biológica. Nos casos de inseminação heteróloga, é natural que se exija a autorização previa do marido, para que se estabeleça a presunção.

A primeira grande indagação a se fazer sobre o tema é a seguinte: pode a mulher decidir sozinha pela implantação do embrião excedentário posteriormente à dissolução do casamento, compelindo o ex-marido a assumir uma paternidade não desejada?

Ainda que eticamente discutível, do ponto de vista estritamente legal a resposta é sim, muito embora o novo código não solucione, aliás, nem mencione, o problema, e nem poderia! Vamos supor que, por absurdo, constasse do código norma proibitiva dessa prática e, mesmo assim, viesse a mulher a implantar o embrião excedentário, contra a vontade do ex-marido, sobretudo tendo sido ele o doador do sêmen? A criança já nasceria sem o direito à ascendência genética? Claro que não!

Poderia o código proibir a produção ou mesmo determinar a destruição dos embriões excedentários, logo após concluída a inseminação? Na primeira hipótese, o código entraria em choque com a ciência, praticamente inviabilizando o processo de fertilização in vitro, já que para viabilizar esse tipo de inseminação são normalmente fecundados e implantados vários tipos de embriões, não havendo, ainda, técnica eficiente, apta a concluir todo o processo de reprodução com apenas um embrião, mesmo porque nem todos os embriões implantados terão viabilidade. Cada vez que uma mulher se submete ao tratamento, pelo menos oito óvulos são extraídos e fecundados para aumentar as chances de o processo ser bem-sucedido, mas apenas quatro embriões são implantados terão viabilidade. Cada vez que uma mulher se submete ao tratamento, pelo menos oito óvulos são extraídos e fecundados para aumentar as chances de o processo ser bem-sucedido, mas apenas quatro embriões são implantados no útero da mulher (para não colocar em risco a saúde dela e dos bebês). Já a destruição dos embriões que sobraram esbarraria no direito maior à vida, assegurado no próprio código a partir da concepção, pouco importando que essa concepção tenha se dado no ventre materno ou fora dele.

E aí vem a segunda questão, ainda mais complexa: qual o destino a ser dado aos embriões excedentários?

No Brasil existem hoje cerca de 11.000 embriões armazenados em botijões de nitrogênio líquido a 196º C negativos. São vidas em potencial. Pra quem considera que a vida começa no momento da concepção, aí incluído o legislador do código civil (art 2º), a destruição de embriões é ilegal e imoral.

Estariam, então, as clínicas de reprodução assistida obrigadas a ficar guardando indefinidamente embriões que jamais serão utilizados pelos pais, arcando com os custos correspondentes? Caberia ao Estado a preservação dessas vidas potenciais, com a criação de um depósito nacional de embriões? Ou a ordem jurídica lhes resguardaria o direito à evolução em incubadeiras, sem certeza de maternidade e paternidade adotivas? Podem ser comprados? E nesse caso, seria lícita a seleção eugênica do nascituro?

A superpopulação de embriões, segundo Edson Borges, presidente da Sociedade Brasileira de Reprodução Assistida, em recentes declarações prestadas ao Jornal do Brasil (ed. 17/02/2002) “é um problema real. É uma bomba-relógio que não vai demorar muito a explodir”.

Deixando de lado as implicações legais e morais, a maioria dos especialistas acha que o descarte de embriões é a melhor saída, desde que com o consentimento dos pais. Segundo esses especialistas a célula só pode ser tratado como uma vida humana depois de fixado no útero materno.
Segundo Luiz Fernando Dale no Jornal do Brasil de 17/02/2002, “o que congelamos sé um amontoado de células com potencial de se tornar um embrião. A vida começa quando é possível registrar o batimento cardíaco o que só acontece após a quinta semana de gestação ”.

São questões, como se vê, extremamente polêmicas, para as quais nem o direito nem a ciência possuem as respostas adequadas. Daí porque não poderiam constar de um diploma legal da natureza de um código civil, dentro da correta diretriz adotada pela douta comissão que elaborou o anteprojeto no sentido de “não dar guarida no Código senão aos institutos e soluções normativas já dotados de certa sedimentação e estabilidade, deixando à legislação aditiva a disciplina de questões ainda objeto de fortes dúvidas e contrates, em virtude de mutações sociais em curso, ou na dependência de mais claras colocações doutrinárias, ou ainda quando fossem previsíveis alterações sucessivas para adaptações da lei à experiência social e econômica” (Professor Miguel Reale)

A disciplina legal desse tema constitui típica matéria de legislação especial. Esta, registre-se, já em vias de discussão pelo Congresso Nacional.

Hoje, são três os projetos de lei tramitando no Congresso, com as mais díspares soluções para o problema. O primeiro, de 1993, autoriza o congelamento dos embriões excedentários, mas proíbe a destruição, restando aos casais que não os desejem mais apenas uma alternativa: a doação (para outros casais ou para pesquisa). O segundo projeto, de autoria do senador Lúcio Alcântara, de 1999, proíbe que novos embriões sejam congelados e também veda a destruição daqueles que foram congelados antes da publicação da lei. Um outro projeto diz que após cinco anos o descarte é obrigatório, mesmo se os pais forem localizados.

Entretanto, apesar de entendermos que o novo código não poderia haver tratado do assunto, a forma como ficaram redigidos alguns dispositivos pode provocar dificuldades ao disciplinamento dessas questões pela legislação específica.

Por exemplo, a redação aprovada pelo Senado e mantida pela Câmara, repetindo o código de 1916, põe a salvo os direitos do nascituro, “desde a concepção” (art. 2º).

A justificativa apresentada pelo Senador Josaphat Marinho para manter o novo código a mesma restrição constante do Código de 16 é até louvável. Aduziu com nobreza o Senador em seu parecer, que ressalvar “os direitos do nascituro, desde a concepção” , como hoje assegurado, é fórmula ampla, que deve ser preservada, acima de divergências doutrinárias. Num fim de século em que se realça a amplitude dos direitos humanos, bem como a necessidade de defendê-los com energia, suprimir a cláusula “desde a concepção” suscitaria estranheza. E o Projeto, mesmo, confirmando essa tendência, alude a filho concebido (…). Lembre-se, ainda, com a lição de Orlando Gomes, que o “direito de suceder do nascituro dpende de já estar concebido no momento da abertura da sucessão” (Sucessões, 6ª ed., Forense, 1990.p.30”).

VII – Do filho de criação ao filho “criado” artificialmente

Seria impossível tentar entender porque certos casais optam pela reprodução assistida em qualquer de suas modalidades, relegando muitas vezes um/a certo/a filho/a de criação a essa eterna condição, sem adotá-lo, preferindo a experiência científica que lhes garanta uma participação por menor que seja no processo de concepção! Não são poucos os casos que nos chegam de se pretender após a morte dos pais, dar um efeito legal às relações das aparentes adoções que jamais se concretizaram!

Se antes denominavam a filiação por adoção com uma ficção científica, por presunção, sequer prevista constitucionalmente, como paternidade não questionável!

VIII – Paternidade e Maternidade biológica, civil e afetiva.

Creio que podemos entender a paternidade e maternidade biológicas, como a resultante da consangüinidade, mesmo se por inseminação homóloga e em que o vínculo biológico se preservou no triângulo: pai, mãe e filho.

A paternidade e maternidade civil, é aquela oriunda da adoção, e à qual se atribui por força da lei constitucional e infra constitucional, a plena isonomia e proibição de rotulações!

Os filhos resultantes de reprodução assistida são filhos, nos termos que a lei civil os reconhece, quando resultantes da inseminação homóloga ou heteróloga com a anuência do pai. São iguais por presunção!

Os registros desses nascimentos por inseminação, são feitos com adulteração da verdade, omissão das origens, e, sem previsão de acesso à essa origem!

A paternidade e maternidade sócio afetivas, decorrem da relação de afeto que surge entre os filhos e alguém que ignoramos pelos pais biológicos, acabam se afeiçoando como verdadeiros filhos com os pais ou mães substitutos que os acolhem e os amam. É esta relação de afeto, que vem gerando efeitos jurídicos, em prejuízo dos pais biológicos, não sendo poucos os casos em que se concedeu a adoção ao pai ou mãe de afeto, em detrimento do ascendente consangüíneo.

Como são muitas as uniões, que se sucedem ao casamento ou união originária, tal situação pode gerar verdadeiros conflitos para os menores, cuja a troca de “pai” ou “mãe”, trazem seqüelas como aquelas da separação, além de torná-los arredios e com medo de amar aquele símbolo de pai ou mãe.

Tenho lido sobre filhos que requerem judicialmente o direito de usar o patronímico do padrasto, tal o elo que se cria e, muitos juízes vêm concedendo este direito, em especial quando há um abandono do pai biológico. O mesmo poderia acontecer com uma mãe que viesse a negligenciar dos filhos que ficassem sob a guarda do pai. A nova esposa deste pode vir a assumir a maternidade ignorada.
IX – Conclusões

O advogado contemporâneo não pode ignorar essas novas questões que alteram os institutos centenários do Direito de Família. Creio que nossa responsabilidade ao lidarmos com as relações primárias, que são aquelas que se desenvolvem na estrutura do lar, é imensa exigindo um permanente estudo, análise dos fatos, busca de soluções alternativas para resguardo dos interesses das crianças e, se possível, a mente aberta, para as novas alterações de tudo que o NCC não abordou, mas que constitui realidade que não mais podemos ignorar.

A todos vocês que lidam com a alma do povo, com o que há de melhor e pior dentro da família, está confiada uma missão importantíssima: a de ajudarem na reconstrução dessa nova família, na solução dos problemas hoje agravados pelas inovações que escapam ao nosso controle! Já não era fácil lidar com as dramáticas situações de violência, relações incestuosas, abandono de filhos, o seu reconhecimento!. Hoje o universo de questões jurídicas ampliou E é hora de abrimos os olhos e nossas consciências para lidarmos com os faros jurídicos que o Direito constrói a cada dia.

Desejo aos dedicados colegas, muito sucesso em sua trajetória de vida profissional plena de dedicação aos mais carentes de justiça, excluídos que são da vida política e social.

Sônia Rabello

(17/12/2004)