PIS e Cofins, dedução do ICMS, ISS e outras receitas

O PIS (Programa de Integração Social) e a Cofins (Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social) são contribuições sociais pagas por pessoas jurídicas ou equiparadas, incidentes sobre a receita ou faturamento e importação, envolvendo empresas industriais, comerciais, importadoras ou prestadoras de serviços.

A base de cálculo, ou seja, o valor sobre o qual se calcula um percentual e determina-se o valor do PIS e da Cofins a pagar, é composto pelo valor do produto ou serviço. Conforme o caso é adicionado a essa base de cálculo o valor do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), do Imposto sobre Serviços (ISS), das próprias contribuições e outras receitas distintas do objeto social da empresa.

Portanto, as contribuições sociais em questão incidem sobre tributos, que são as receitas da União, dos Estados e dos Municípios. A incidência também ocorre sobre outras receitas, que não são receitas oriundas do faturamento, mas sim valores que ingressaram na empresa para recompor o capital ou ônus suportado na atividade.

O PIS e a Cofins possuem como regulamentação principal a Lei Complementar 70/91 e as Leis Ordinárias 9.718/98, 10.637/02, 10.833/03 e 10.865/04. Contudo, parte da mencionada legislação é inconstitucional, uma vez que em inúmeras situações faz incidir a contribuição social sobre valores indevidos.

Assim, revela-se possível a discussão judicial sobre a exigência inconstitucional do PIS e da Cofins incidentes sobre valores indevidos incluídos na base de cálculo do faturamento ou da importação, visando à devolução dos valores exigidos indevidamente nos últimos cinco anos, bem como o afastamento imediato da exigência atual e futura.

Considerando a legislação aplicável a cada tipo de incidência de PIS/Cofins, é possível o questionamento judicial específico para cada empresa, seja ela industrial, comercial, importadora e prestadora de serviço, sob o regime de apuração do Imposto de Renda pelo lucro real ou presumido.

Quanto ao posicionamento dos tribunais, vale ressaltar que, recentemente, em 24/08/2006, em julgamento no Supremo Tribunal Federal (STF) sobre a indevida inclusão do ICMS na base de cálculo da Cofins, foram proferidos 6 votos favoráveis aos contribuintes nos autos do Recurso Extraordinário nº 240785. Como o total é de 11 votos, a questão está praticamente definida por maioria. Mas, atualmente, aguarda-se a continuação do julgamento, uma vez que os autos estão com vistas ao ministro Gilmar Mendes.

Ademais, vale ressaltar que da mesma forma aplica-se o entendimento acima quanto à exclusão do ISS da base de cálculo, que também é calculado por dentro, pois compõe o valor do serviço e é utilizado como base de cálculo para o PIS/Cofins.

Quanto ao PIS/Cofins pagos na importação, é inconstitucional a inclusão do ICMS e das próprias contribuições em sua base de cálculo, uma vez que, analisando o posicionamento do Supremo Tribunal Federal no julgamento acima, é possível considerar que o mesmo entendimento aplica-se ao PIS/Cofins-Importação.

Já com relação à inclusão indevida de outras receitas na base de cálculo do PIS e da Cofins, disciplinado pelo §1º, do artigo 3º, da Lei nº 9.718/98, em julgamento realizado em 9 de novembro de 2005, o Pleno do Supremo Tribunal Federal, no Recurso Extraordinário nº 346084, decidiu a questão declarando a inconstitucionalidade da norma.

Em um país com uma carga tributária tão elevada como o Brasil, o questionamento judicial visando afastar exigências tributárias indevidas, pode ser considerado uma ótima opção para as empresas, uma vez que pode representar em redução imediata da carga tributária atual e permitir a recuperação dos valores exigidos indevidamente nos últimos cinco anos.

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Rodrigo Corrêa Mathias Duarte é advogado do escritório Innocenti Advogados Associados e pós-graduado em direito tributário