Princípios da Subsidiariedade no Direito Informático

O direito deve servir ao homem em sociedade e não ser um impecílio para o progresso. Novas formulações hão de ser criadas para que o direito não seja uma espécie de camisa-de-força que impeça a boa utilização das novas técnicas.

Mário Antônio Lobato de Paiva

Introdução

Dando continuidade aos estudos sobre a ciência que pretendemos criar e desenvolver “A Ciência do Direito Informático” passaremos a abordar item por item de seus institutos, com vistas a solidificar e aprimorar o entendimento desse novo ramo do direito que prenuncia uma mudança radical nas relações sociais.
Pretendemos nesse item abordar um dos princípios básicos dessa disciplina que é o princípio da subsidiariedade que porém, apesar de não concordarmos que a utilização da legislação vigente para dirimir com a eficácia primordial os conflitos provenientes de relações virtuais, a realidade da carência de normas e institutos que ainda devem demorar muitos anos para surgir em sua plenitude nos faz admitir que este princípio atualmente é fundamental para o desenvolvimento do direito informático.

Utilização

Esclarecemos que dois pressupostos devem ser observados antes da aplicação desse princípio. O primeiro diz respeito a omissão, ou seja, as normas tradicionais só poderão ser aplicadas nas relações virtuais se as mesmas não tiverem previsão legal. O segundo pressuposto para aplicação é de que não seja incompatível com os demais princípios e normas vigentes sobre o assunto, bem como que sua aplicação não determine procrastinações e inadequações ao desenvolvimentos natural dessas relações, permitindo a celeridade e a simplificação, que sempre são almejadas na solução dos conflitos.

Posicionamentos dos estudiosos

Para dar cunho respeitável a esse princípio utilizaremos as afirmações de vários autores especialistas no assunto para analisando-as chegar as conclusões esperadas no sentido de verificar a existência concreta ou não do princípio analisado, porém, em momento algum atribuindo as afirmações dos autores o reconhecimento por parte dos mesmos da existência desse princípio e sim utilizando suas idéias que a meu ver contribuem para o nosso entendimento sobre o assunto. Assim analisaremos separando algumas áreas do direito que sugerem maior debate quando colocadas frente a frente com a realidade informática.

Na esfera contratual

Na visão da Profa. Ana Paula Gambogi Carvalho “o desenvolvimento do comércio eletrônico esbarra, tanto no Brasil, quanto na Alemanha, em uma série de obstáculos legais. O problema principal no que se refere à conclusão de contratos eletrônicos está na falta de segurança da internet. Os preceitos legais aplicáveis do Direito brasileiro não se prestam a regulamentar adequadamente o uso de assinatura digital, como também deixam em aberto a questão da validade jurídica de documentos assinados digitalmente. A ausência de legislação nessa área contribui imensamente para minar a confiança do usuário de internet brasileiro nesta nova tecnologia, o que impede o desenvolvimento do comércio eletrônico no País. A necessidade de leis claras e adequadas disciplinandos o assunto é premente.” (Contratos via Internet: segundo os ordenamentos jurídicos alemão e brasileiro., editora Del Rey, 2001, pág.153).
No que diz respeito aos contratos, a importância de leis que determinem seus mais variados aspectos é fundamental pois assegurará as partes uma celebração com garantias legais que tranqüilizem os envolvidos no sentido de efetivar as cláusulas nele inseridas. Assim como, leciona a autora há necessidade de leis claras e específicas para alavancar o comércio eletrônico já que as leis vigentes são em grande maioria imprestáveis para solucionar os conflitos nessa área.
Nosso entendimento coaduna com a da autora, ressaltando apenas que para que os litígios nessa área não fiquem descobertos por falta de leis sejam aplicadas da melhor forma possível os institutos tradicionais, apenas e tão somente enquanto não existirem mecanismos próprios de solução.
Segundo José Rogério Cruz e Tucci “As técnicas de certificação disponíveis na atualidade permitem garantir razoável segurança do comércio eletrônico, até porque as entidades financeiras e importantes empresas não teriam investido tantos recursos na comunicação via internet se porventura houvesse risco acentuado aos seus potenciais clientes.
Em futuro não muito distantes, as empresas e os consumidores irão certamente habituar-se, em proporção crescente, a utilizar e reconhecer como seguras as transações virtuais”
O que não acreditamos e não aceitamos são posições que se contentam com soluções intermediárias que assegurem “razoável segurança” das relações estabelecidas por meio eletrônicos, por entender que o direito deve assegurar de forma concreta e não aproximada esses tipos de transações. Além disso não para nós não é o costume que vai imprimir segurança a essa relações e sim imposição de lei, bem como mecanismos estatais e até mesmo privados que assegurem através de princípio próprios o respeito a essa relações.
Segueno Tucci “conclui-se pois que a eficácia probante dos contratos eletrônicos deve ser autorizada sem quaisquer óbices e subordinada à prudente análise do julgador, que poderá por certo, quando se fizer necessário (art.383, parágrafo único do CPC) recorre aos demais meios de prova, em especial, à prova pericial para certificar-se da autenticidade do respectivo documento.” (Eficácia probatória dos contratos celebrados pela intenet. Coord. Newton de Lucca e Adalberto Simão Filho. Direito & Internet: aspectos jurídicos relevantes. Edipro2001, pág 280)
A afirmação que os contratos eletrônicos tem eficácia probatória sem quaisquer óbices para nós é extremamente temerária pois enseja segurança que não condiz com a realidade virtual facilmente manipulável. Porém a ressalva feita pelo autor dizendo que em caso de dúvida quanto a veracidade do documento deve-se recorrer a perícia estabelece para nós a aplicação do princípio da subsidiariedade ao processo civil.

Documento eletrônico

Ao mencionar documento eletrônico Ângelo Volpi Neto diz “que em virtude de no Brasil não há legislação sobre o tema até a presente data de 2001, é necessário que se faça aplicação do Direito Comparado, para adaptar-mos, dentro do possível, à legislação existente e aplicarmos a prática comercial, que como sempre, que como sempre vem muito antes de qualquer dispositivo legal. (Comércio Eletrônico: Direito e segurança. Curitiba 2001, editora Juruá, pág 45)
Assim sugere o autor a aplicação subsidiária no direito comparado e aplicação de costumes com vistas a sanar provisoriamente os problemas surgidos pela falta legislativa. A nosso ver é uma via coerente e que merece destaque além de claro compactuar com nosso entendimento sobre a necessidade de leis em primeiro lugar.

Crimes eletrõnicos

Arthur José Concerino assevera uma dificuldade ainda maior na aplicação do direito penal nas relações virtuais existentes bem como a necessidade primordial da criação de leis para o combate da criminalidade eletrônica. “A precariedade da legislação, aliada à falta de conhecimentos específicos sobre a rede mundial e acerca dos métodos e forma utilizados pelo invasores, de um lado, e a incessante expansão da internet e também o permanente avanço da criatividade dos hackers, de outro, dificultam sobre maneira a questão da segurança digital. Isto porque, não só através de antivírus, firewalls, criptografia, etc., se combate a ação desses experts. A falta de regulamentação no que pertine a este tema também constitui elemento de intranqüilidade. Embora esteja sendo aplicada, por exemplo a legislação comum (código Penal) a alguns crimes praticados através da rede, o fato é que em determinadas situações, o grau de ofensa ao bem da vida lesado é de tal monta, que a sociedade clama por penalidades mais severas, veiculadas através de normas específicas. Ademais, em matéria penal, faz-se mister a descrição de uma conduta específica (tipo penal), pois este ramo do direito repele o uso da analogia, quando aplicada em prejuízo do réu” ( Internet e segurança são compatíveis?. Arthur José Concerino. Coor. Newton de Lucca e Adalberto Simão Filho. Direito & Internet: aspectos jurídicos relevantes. Edipro2001, Pág. 153)
Nesse caso autor a nosso ver vai além salientando a impossibilidade da atuação da legislação, em alguns casos, uma vez que determinadas tipificações dos crimes não são aceitas a figura da analogia e por conseqüência, a nosso ver livra os criminosos de sansões penais. Como assevera Guilherme Guimarães Feliciano “Urge, pois, que venha a lume legislação específica para tipificar todas as condutas próprias de criminalidade (mormente os delitos informáticos puros, como noutros países se fez). A atipicidade de diversa condutas socialmente reprováveis e relacionadas ao objeto informático, algumas das quais em franca ascensão (e.g. o ingresso não autorizado em rede ou sitema computacional), imprime ares de premência à edição de lei apropriada. (Informática e criminalidade (primeiras linhas), ed. Nacional de direito 2001, Ribeirão Preto, São Paulo, pág 134)
Em matéria penal a omissão legislativa é ainda mais séria pois traz consigo muitas das vezes a dificuldade na aplicação do princípio da subsidiariedade que poderá ser utilizada apenas em alguns casos sobrando apenas para a lei a correta tipicação de outros não abrangidos pelos preceitos legais vigentes.
Alexandre Jean Daoun e Renato M. S. Opice Blum defendem que a “em que pesem as considerações de que a lei material penal deva ser interpretada restritivamente, proibida a extensão analógica, o revés de tal interpretação, para o Direito da Informática, ausente qualquer traço análogo, o dinheiro rapinado de uma conta corrente via internet é furto como outro qualquer, diferenciando-se apenas quanto a maneira e quanto ao agente que pratica o delito (cracker). Nesta abordagem, o que difere não é o tipo penal, nem mesmo os coneceitos incidentes sobre este; a inovação está no modus operandi. O resultado alcançado com a conduta independe da abrangência jurídica atribuída a `res`”
E continua “Em face das lacunas oriundas da modernidades, a reprimenda aos novos crimes virtuais que afloram em nosso meio deverá acatar o princípio da reserva legal, conquanto verificada no artigo 1O. do Código Penal Vbrasileiro e consgrado pelo artigo 5, XXXIX da Constituição Federal de 1988: “Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal”.
Enquanto isso o Direito Penal, tutelador dos bens mais relevantes, quais sejam, vida , liberdade, pode ser regido pelas normas penais como anteriormente comentado.
A sociedade não pode estar submetida à falta de interpretação destas ou ficar a mercê do Direito costumeiro e da analogia para definir a sua aplicação. Através dos mecanismos legais existentes e dos que estão por vir, deve brotar a resistência às condutas criminosas, anulando, assim, o desdém com que parte da sociedade prefere tratar as inovações eletrônicas presentes cada vez mais em nosso meio” . (Cybercrimes. Coord. Newton de Lucca e Adalberto Simão Filho. Direito & Internet: aspectos jurídicos relevantes. Edipro2001 pág. 126 e 127).
O artigo constante em nossa Carta Magna e no Código Penal mencionado pelos autores visualiza bem o espírito do legislador e preconiza uma segurança legal na punição dos crimes, portanto a legislação vigente é inapta para a solução dos crimes virtuais que devem observar legislação específica, no entanto de maneira subsidiária deve ser aplicada a legislação penal vigente não obedecendo as regras técnicas mais aos fins sociais que a lei é destinada.

Soluções inadequadas

Alguns autores são incisivos demais a nosso ver e além disso preconizam soluções inadequadas pois exergam apenas legislação vigente, como a do Prof. Roberto Senise Lisboa quando conclui que “o empregador não pode efetuar o monitoramento de e-mail´s encaminhados e recebidos por seus empregados, sob pena de violação do direito à intimidade e a privacidade, salvo em se tratando de mensagens abertas ao público em geral.
Havendo deconfiança sobre a produtividade ou a fidelidade do empregado, torna-se preferível optar pela sua substituição por outro empregado de confiança, deslocando-o para outra atividade se for o caso. A inviolabilidade de corre´pondência na internet. Coord. Newton de Lucca e Adalberto Simão Filho. Direito & Internet: aspectos jurídicos relevantes. Edipro2001, pág. 490)
Ora, como o empregador será que o empregador não poderá acessar o e-mail do empregado em nenhuma hipótese mesmo que o mesmo seja reconhecidamente uma ferramenta de trabalho colocada a disposição do empregado pelo empregador. Seria a solução adequada o simples deslocamento do empregado de setor não servido de e-mail. Não seria o caso de serem estabelecido regulamentos de empresa ou a própria legislação trabalhista prever o monitoramento do e-mail desde que respeitanto a intimidade do trabalhador podendo ser interceptados em determinadas condições legais.
São situações complexas que pela omissão legislativa não podem ser resolvidas de maneira simplista e sim através da correta aplicação do princípio da subsidiariedade as normas trabalhista e constitucionais vigentes até que sejam sanadas tais lacunas.
Para Renato M. S. Opice Blum “em um futuro próximo, os negócios realizados on line serão a regra e não mais a exceção. Dessa maneira, ainda que seja possível atribuir a validade do documento eletrônico desde já, observados certos pressupostos, impõem-se a adoção de normas que regulamentem a questão da Assinatura Digital e sua validade quando aplicada ao documento eletrônico, não só no Brasil, mas em todo o mundo, visando uma segurança jurídica capaz de fornecer o comércio internacional.” (O processo eletrônico: assinaturas, provas, documentos e instrumentos digitais. Direito Eletrônico: a internet e os tribunais edipro 2001pág 65)
A nosso ver o autor se contradiz quando diz que é possível atribuir validade ao documentos eletrônico desde já e ao mesmo tempo diz ser necessário a adoção de normas que regulamentem a ssinatura digital e a sua validade.
Para Sérgio Ricardo Marques Gonçalves “ o modo de se pacificar este potencial manancial de lides com os quais lidamos hoje é aprovar, com extrema urgência em nosso país, a adoção de um sistema de assinatura digital, garantindo as partes e em especial ao logista, mais respaldo na identificação de seu parceiro de negócios. Serão também necessárias normas que determinem toda uma infra-estrutura de armazenamento de dados e documentos, além de formas de proteção ao seu conteúdo (que hoje também não temos), cabendo às partes neste ínterim, salvarguardar seu interesse usando a prevenção como sua maior arma. (O Comércio eletrônico e suas implicações jurídicas. Direito Eletrônico: a internet e os tribunais edipro 2001, pág. 235)
Nosso entendimento esta em consonância com o do autor, pois a solução definitiva passa pela promulgação de leis que viabilizem a utilização dos meios eletrônicos, sendo omissas aí sim a aplicação das normas vigentes desde que compatíveis e adequadas utilizando o princípio a que nos referimos..

Direito Autoral

O autor Manoel J. Pereira dos Santos chega bem próximo de nosso entendimento quando observa o disparate entre a proteção feita as obras impressas e as eletrônicas dizendo que “parece inevitável concluir que, mesmo mantido o caráter personalista do Direito Autoral, apesar da manifesta diluição dos conceitos de autoria, originalidade e finalidade da obra intelectual, deveremos sem dúvida contemplar o nascimento de um regime protetivo das obras intelectuais de configuração radicalmente diferente daquele que surgiu em decorrência da invenção da imprensa.” (Direito autoral na internetCoord. Marco Aurélio Greco e Ives Gandra da Silva Martins: Editora revista dos tribunais pág 161
Assim assegura que o regimes protetivos deverão ser radicalmente diferentes expondo a nosso ver a necessidade da construção de mecanismos novos de proteção legal capaze de coibir os abusos praticados nessa área. Mecanismos estes que só poderão ser criados se forem solidificados em um disciplinas específica do Direito, o Direito Informático.
Novas realidades e postura inadequadas
Devemos separar as posturas que não devem ser nem simplistas nem inadequadas porém acreditamos na necessidade de construção de novos institutos próprios de uma ramo autônomo da ciência como o princípio da subsidiariedade e não buscar compatibilidade em disciplinas já existentes que sempre trarão o ranso arcaico e problemas de interpretação e aplicação.
Segundo Marco Aurélio Greco “ diante desta novas realidades, cumpre evitar duas posturas igualmente inadequadas em se tratando desta novidade que são os sites da internet: uma é repelir a aplicação dos conceitos que foram construídos no âmbito do Direito como se a realidade fosse totalemente diferente e eles fossem absolutamente inadequados. Não há dúvida que a novidade é manifesta e que esta realidade virtual escapa do padrão que baseou a disciplina normativa dos últimos séculos. Por isso pode-se dizer que os conceitos clássicos estão em crise, pois não são suficiententemente operativos para regular a realidade atual, mas isto não significa que os standards que os informam e os valores e finalidades que visam não sejam semelhantes aos que devem encontrar aplicação no âmbito da internet (boa-fé, lisura de comportamento, etc…)
Outras postura igualmente simplista é pretender considerar que os conceitos construídos a partir de um mundo material são automaticamente transplantáveis para o âmbito da internet. Exageramos em sentido oposto, pois, assim como é fato que existem conceitos, institutos, figuras e normas que podem ter aplicação no mundo virtual, também é fato que este apresenta características absolutamente novas que não são captadas pelas norma existentes.
A conclusão que daí decorre é que há todo um conjunto de situações novas que exige um esforço de todos os estudiosos do Direito, no sentido de buscar uma disciplina que seja compatível com as características técnicas e operacionais da informática e que conduza a uma nova conformação de institutos jurídicos existentes e ao nascimento de outros novos, seja quanto aos objetos das relações jurídicas, seja quanto ao seu valor ou conteúdo” (Estabelecimento tributário e sites na internet. Coord. Newton de Lucca e Adalberto Simão Filho. Direito & Internet: aspectos jurídicos relevantes. Edipro2001, pág 313 e 314)
Concordamos com o autor quando se refere ao nascimento de novos institutos jurídicos uma vez que, somente através deles será possível a solução adequada, mais próxima da justiça almejada aos problemas surgidos no âmbito virtual.

A Função do Direito

Para concluir-mos salientaremos a função do direito que deve servir ao homem em sociedade e não ser um impecílio para o progresso como bem salienta o Prof. Arnoldo Wald “novas formulações hão de ser criadas, outros equilíbrios devem ser encontrados, no plano dos contratos, da família, da sociedade e do próprio Estado, para que o direito não seja uma espécie de camisa-de-força que impeça a boa utilização das novas técnicas, e que prevaleça um clima de cooperação dominado pela ética”. (Os contrato eletrônicos e o Código Civil, in Direito e Internet: relações jurídicas na sociedade informatizada. Coord. Marco Aurélio Greco e Ives Gandra da Silva Martins: Editora revista dos tribunais, 2001 pág. 15).
Assim entendemos que a relações virtuais são uma nova realidade inserida na sociedade que precisa de regras de conduta na utilização desse meios tecnológicos colocados a sua disposição para que esses mecanismos não sejam desviados de suas verdadeiras utilidades servindo para a violação de direitos. A Nova realidade sugere Marco Aurélio Greco “coloca problemas jurídicos complexos que estão exigindo a elaboração de uma legislação compatível com suas características” e o “grande desafio para a jurisprudência e legislação que vierem a ser construídas versando as atividades realizadas com o uso de computadores, não envolve questões meramente técnicas de eficiência dos equipamentos, mas está predominantemente, na composição justa e equilibrada destes valores. (Internet e Direito, 2O. edição, revista aumentada. Editora dialética , 2000, São Paulo, pág. 43)
Porém acreditamos na necessidade de adequação do direito, uma espécie de mudança de rumos no sentido de aprimorar os institutos jurídicos direcionando-os a solucionar eficaz e especificamente o problemas provenientes do mundo virtual através de mecanismos e princípios próprios desse ramo do direito como o princípio da subsidiariedade.

Mário Antônio Lobato de Paiva é advogado sócio do escritório Paiva & Borges Advogados Associados; Professor a nível de pós-graduação (direito da informática) em Minas Gerais; Presidente da comissão especial da OAB-PA de estudos de direito da informática; Conferencista do tema “Os Institutos do Direito Informático”; Co-autor do livro “Direito Eletrônico: a internet e os tribunais”.