PROPOSTA INEXEQÜÍVEL

Airton Rocha Nóbrega

A licitação, no âmbito da Administração Pública, têm como finalidades precípuas garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para o órgão ou entidade que pretende contratar (Lei 8.666/93: art. 3º). A verificação da vantajosidade da proposta apresentada pelo licitante deve necessariamente ser realizada em conformidade com critérios objetivos previamente explicitados no instrumento convocatório, tendo em vista o tipo de licitação que é escolhido dentre aqueles que a própria lei estabelece como possíveis: menor preço, melhor técnica, técnica e preço e maior lance ou oferta (LLC: art. 45, § 1º).

Instaurado o certame licitatório, portanto, perseguirá a Administração o intento de, respeitados os direitos de todos os licitantes, alcançar a proposta que, dentre as apresentadas, melhor atenda aos seus interesses, oportunizando, assim, a celebração de um contrato baseado nas melhores condições ofertadas. Necessário aclarar, no entanto, que mais vantajosa não o será a proposta que, dentre as apresentadas, ofereça as melhores condições de execução do objeto pretendido se não estiver ela em compatibilidade com preços e condições de mercado. Aceitar-se-á e se declarará vencedora apenas aquela que demonstre estar efetivamente adequada à realidade verificada no setor de mercado específico, sem indicação de preços excessivos ou manifestamente inexeqüíveis.

Não se fazendo presente essa compatibilidade entre as condições propostas e os valores efetivamente praticados no mercado, estar-se-á oportunizando a instauração de discussão que poderá, inclusive, ensejar a apuração criminal da conduta do licitante, tendo em conta que a Lei 8.666/93 tipifica como crime o ato de fraudar licitação elevando arbitrariamente os preços ou tornando, por qualquer modo, injustamente, mais onerosa a proposta apresentada (art. 96, I e V).

Oportuno asseverar, entretanto, que igualmente danosa à Administração será a proposta que não esteja baseada em preços possíveis e aceitáveis, pois em determinadas circunstâncias, pretendendo vencer o certame de qualquer modo e a qualquer custo, apresenta o licitante valores que se acham excessivamente subdimensionados, impedindo a execução do contrato desejado. Ao assim proceder, tem em mente o licitante a possibilidade de uma futura repactuação de preços que, de modo irregular e sem justificativa suficiente, proporá à Administração, ameaçando-a, quase sempre, com a possibilidade de paralisação da execução do objeto do contrato.

As duas situações são igualmente danosas para a entidade ou órgão público, porque impedirão o alcance do que é almejado no certame licitatório, gerando danos variados, muitos deles decorrentes só do atraso na execução do objeto. Rigorosa, em tais casos, tem que ser a reação do ente público que, além da imposição da penalidade pecuniária, deverá punir a conduta verificada com suspensão ou declaração de inidoneidade, impedindo, desse modo, o acesso da empresa a outros certames e inviabilizando a preservação de outros contratos com a Administração.

E sendo detectada a inadequação de proposta apresentada em certame licitatório, previu-se a possibilidade de imediata desclassificação, seja por estarem os preços acima dos praticados no mercado, ou por se mostrarem manifestamente inexeqüíveis, consoante previsão contida no art. 48, II, da Lei 8.666/93. Desclassificar-se a proposta irregular e afastar-se o licitante mal intencionado não é mera faculdade posta à disposição da comissão de licitação, é dever do qual não pode ela descuidar-se, pena de responsabilização futura pelos danos acarretados à Administração.

A preocupação com esse aspecto da proposta nas licitações tem sido sentida desde o Decreto-lei 2.300/86 que, em seu art. 38, II, já proclamava a obrigatoriedade de desclassificação da proposta quando apresentasse preços excessivos ou manifestamente inexeqüíveis. A Lei 8.666/93, ao ser editada, dispunha, de forma bem objetiva, que deveriam ser desclassificadas “as propostas com preços excessivos ou manifestamente inexeqüíveis”. Essa disposição, em função de determinar-se como dever-se-ia identificar e desclassificar a proposta inexeqüível foi posteriormente alterada pela Lei 8.883/94, quando se passou a estabelecer que assim serão considerados aqueles que não venham a ter demonstrada sua viabilidade através de documentação hábil a tanto.

Mais recentemente, e visando a dar cabo a discussões variadas acerca de como entender-se a locução “manifestamente inexeqüível”, por intermédio da Lei nº 9.648, de 27 de maio de 1998, acrescentou-se ao art. 48 da Lei 8.666/93 dois novos parágrafos estabelecendo parâmetros para essa aferição. Ou seja, passou a considerar como “… manifestamente inexeqüíveis, no caso de licitações de menor preço para obras e serviços de engenharia, as propostas cujos valores sejam inferiores a 70% do menor dos seguintes valores: a) média aritmética dos valores das propostas superiores a 50% (cinqüenta por cento) do valor orçado pela administração, ou b) valor orçado pela administração”.

Na contratação de obras e serviços de engenharia ter-se-á, portanto, um parâmetro matemático estabelecido com o escopo de aferir ou não a inexeqüibilidade manifesta da proposta apresentada pelo licitante. Tendo por base o valor previamente orçado pela administração para aquele certame específico, não será aceita a proposta que se apresente em quantum inferior a 70% do menor valor encontrado após realizada as operações orientadas pelas alíneas do dispositivo anteriormente transcrito.

Apenas a título de exemplo, suponhamos que o orçamento feito pela Administração tenha fixado o valor estimado da contratação em R$ 1.000,00 (um mil reais). Dois valores terão que ser encontrados, servindo o menor deles como parâmetro para o reconhecimento de ser ou não aceitável determinadas propostas.

O primeiro valor deverá ser encontrado através da média aritmética extraída em função das propostas que tenham cotado preços superiores a 50% do valor orçado pela administração. Digamos, assim, que tenham sido encontradas, nessa situação, três propostas cotando R$ 1.600, R$ 1.650 e R$ 1.800. A média extraída nos indicará o valor de R$ 1.683,33. 70% desse valor será R$ 1.178,33. O segundo valor, apurado de forma mais simples (“alínea b”), corresponderá a R$ 700,00. Este último valor, portanto, servirá como parâmetro, por ser o menor dos dois, para medir a inexeqüibilidade da proposta. Todos os valores abaixo dele serão considerados inexeqüíveis, impondo-se a desclassificação das respectivas propostas.

A fórmula adotada, como se pode concluir, visa a criar um método objetivo de determinação da indesejada inexeqüibilidade, encerrando, assim, discussões reiteradamente travadas no âmbito das licitações públicas, mas apenas quando se tratar de obras e serviços de engenharia.

Em relação às demais situações, envolvendo compras e outros serviços, subsiste, no entanto, a orientação geral contida no inciso II, do art. 48, com a redação que lhe foi anteriormente imprimida pela Lei 8.883/94. Em tais casos, incumbirá à Administração aferir a inexeqüibilidade de proposta tomando como referência os custos dos insumos – que deverão ser coerentes com os valores de mercado – e os coeficientes de produtividade que se mostrem compatíveis com a execução do objeto do contrato. Para esse efeito, disposição integrada ao instrumento convocatório deverá prever, de logo, a possibilidade de exigir-se, do licitante, o detalhamento de seus custos, de modo a aferir-se a realidade do preço por ele proposto.

Orientação final que se pode externar, considerando as dificuldades que na prática são enfrentadas, é que contribuirá em muito para reduzir a incidência de cotações irreais – feitas de modo irresponsável e visando apenas a vencer o certame para depois renegociar preços – a inclusão nos instrumentos convocatórios e minutas de contrato não só de previsão de penalidades sensíveis, em percentual elevado para o caso de abandono do objeto do contrato, como também torná-las efetivas sem a aceitação de justificativas feitas de modo descabido e infundado.

Airton Rocha Nóbrega
Advogado e professor da EBAP/FGV e UCB