Reflexões acerca da fundamentação metafísico-jurídica da inconstitucionalidade do artigo 4º da …

Reflexões acerca da fundamentação metafísico-jurídica da inconstitucionalidade do artigo 4º da Emenda Constitucional nº 41/2003 à luz do princípio universal da imunidade do mínimo existencial

O presente trabalho tem por escopo analisar a constitucionalidade do artigo 4º da Emenda Constitucional nº 41/2003, o qual alterou o artigo 40 da Constituição da República Federativa do Brasil.
De fato, gera grande controvérsia na doutrina pátria a constitucionalidade da incidência da contribuição previdenciária sobre os proventos de pensão e de aposentadoria dos servidores inativos, não obstante a questionável decisão proferida pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal, a qual declarou, por maioria de 7 (sete) votos a 4 (quatro), a constitucionalidade do acima citado dispositivo constitucional.
Nota-se na decisão exarada pelo STF uma profunda inclinação positivista e, por isso mesmo arbitrária, em detrimento da desejável compreensão jusnaturalista da ciência do direito.
Assim, no presente trabalho, dar-se-á enfoque ao princípio da imunidade do mínimo existencial, sendo certo que se afigura flagrantemente injusta e, por isso mesmo, inconstitucional, a tributação do servidor inativo.
Ademais, o pretexto para as reiteradas reformas previdenciárias (E.C. 20/1998 e E.C. 41/2003) é que o sistema da previdência social brasileira estaria deficitário em razão de as receitas não serem suficientes para pagar os respectivos segurados.
Por derradeiro, demonstrar-se-á, através de diversas publicações constantes do Diário Oficial da União, que as receitas advindas das contribuições previdenciárias não são utilizadas como deveriam, isto é, em razão de a contribuição social previdenciária ser um tributo vinculado, o produto de sua arrecadação deveria estar sendo utilizado em benefício direto daquele que contribuiu e não para outras finalidades distintas, sob pena, inclusive, de incidir o Administrador em responsabilidade penal, administrativa e civil.
Enfim, será demonstrado ao longo do presente trabalho, que a referida Emenda Constitucional, à luz da iluminada filosofia Kantiana, não pode ser uma lei universal, notadamente pelo fato de o ser humano, não poder ser um meio para algo, mas tão somente um fim em si mesmo.
Nessa linha de raciocínio, a atividade financeira se consubstancia no conjunto de ações do Estado para auferir receita que possibilite a efetivação de gastos para o atendimento das necessidades públicas.

A REFORMA PREVIDENCIÁRIA

1.1 – O CONTEXTO POLÍTICO DEFLAGRADOR DA REFORMA

Para entender melhor a proposta emanada das esferas governamentais brasileiras, acerca da Reforma da Previdência, é preciso relacioná-la ao fenômeno da globalização, que impõe o processo de privatização, em especial aos países da América Latina.
Pode – se dizer que o impulso comum e a fórmula de privatização para todos os países da América latina e os da Europa partiram da economia internacional, sob a pressão do Fundo Monetário Internacional e do Banco Mundial.
Neste sentido Raul Madrid afirma que (2003, p. 164) “Há décadas que o Banco Mundial está envolvido na reforma dos sistemas previdenciários, mas esse envolvimento aumentou nos últimos dez anos”.
Cabe frisar que o chamado Consenso de Washington, que se constitui na codificação das idéias e projetos de representantes de países que isoladamente se encontravam elaborando soluções para os seus problemas econômicos, em que se privilegiava mais o combate à inflação em detrimento, numa busca do equilíbrio fiscal, projetando para uma esfera internacional os problemas nacionais e sus soluções, foram precursores das propostas privativas da reforma, incluindo – se aí a da previdência.
Sob a ótica desses organismos internacionais, esses países carecem de uma grande reforma da previdência, uma vez que os sistemas previdenciários apresentam sérios problemas de sustentabilidade.
Na década de 90 o Banco Mundial tornou – se o centro de pesquisa, desenvolvimento e proliferação da tecnologia de privatização da previdência, em especial da América latina. Em 1994, esse organismo internacional, publica relatório em que se dá ampla atenção à questão da reforma da previdência. Os governos interessados em serem compensados financeiramente pelo Banco Mundial abraçam o projeto de reforma e apresentam três justificativas básicas para a privatização da previdência: a primeira seria o suposto efeito positivo na poupança e, indiretamente, na provisão de fonte interna para o capital e os investimentos; a segunda seria a eliminação da interferência política, tendo em vista que, historicamente, os fundos de pensão pública têm sido utilizados para vários propósitos políticos, desde sustentar a dívida pública até vencer eleições; a terceira seria que a privatização reduziria a vulnerabilidade do sistema previdenciário a mudanças demográficas.
Enfim, é de fácil constatação que a previdência social sempre foi alvo de conflitos de opiniões, seja acerca de sua estrutura, sobre a extensão dos benefícios ou sobre o percentual das alíquotas de contribuição.
Por derradeiro, é comum ouvir-se dos economistas de plantão que o sistema previdenciário estaria deficitário, eis que as contribuições tributárias não seriam suficientes para pagar os respectivos benefícios.

1.2 – A VERDADE SOBRE O DÉFICIT PREVIDENCIÁRIO

Ao contrário do que afirmam aqueles a quem interessa a reforma da previdência, na verdade, o argumento simplista e escamoteador de que as receitas seriam insuficientes, não pode prevalecer.
Isto porque os desvios, lícitos ou não, reiterados da receita da contribuição previdenciária por pessoas integrantes da Administração Pública em conluio ou não com diversas outras, bem como a aplicação das mesmas em finalidades distintas do benefício direito do contribuinte, é que são as verdadeiras causas do atual déficit da previdência.
Ora, as receitas são aplicadas sem que seja observada a peculiaridade técnica, segundo a qual, por ser um tributo contraprestacional, a sua hipótese de incidência está vinculada a uma atividade específica em relação ao contribuinte, isto é, em razão de o administrador não beneficiar com a receita do tributo aquele que o paga é que surge, em verdade, o déficit, conforme pode ser percebido através da leitura de algumas citações de publicações do Diário Oficial da União, logo abaixo, senão veja-se:
1) Lei 10.629/2002 – publicada no DOU, Seção 1, P.2, nº 250, de 27 de dezembro de 2002. Abre ao orçamento da seguridade social, em favor dos ministérios da fazenda, do desenvolvimento, indústria e comércio exterior, do planejamento, orçamento e gestão, da integração nacional e transferências a Estados, Distrito federal e Municípios, no valor de R$ 250.072.546,00 (duzentos e cinqüenta milhões, setenta e dois mil, quinhentos e quarenta e seis reais);
2) Lei 10572/2002, publicado no DOU, Seção 1, nº 228, de 26 de novembro de 2002.
Abre ao orçamento da seguridade social, em favor do ministério dos transportes, crédito suplementar no valor de R$ 677.683.990,00 (seiscentos e setenta e sete milhões, seiscentos e oitenta e três mil, novecentos e noventa reais);
3) Decreto 21/2002, abre ao orçamento da seguridade social o crédito de R$ 257.711.716,00 (duzentos e cinqüenta e sete mil, setecentos e onze mil e setecentos e dezesseis reais) em favor de diversos órgãos dos poderes executivo e legislativo.

Estas são algumas das destinações das receitas previdenciárias feitas em detrimento do respectivo contribuinte, a qual se consubstancia no verdadeiro motivo, dentre outros, do caos previdenciário, sendo certo asseverar que não podem ser esquecidos os inúmeros casos de corrupção, inclusive objeto de diversas reportagens jornalísticas e de alguns processos judiciais.

A QUESTÃO DA CONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 40, CAPUT, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA

2.1 – A POSIÇÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

Por sete votos a quatro, o Supremo Tribunal Federal considerou constitucional a instituição da contribuição previdenciária de inativos e pensionistas, instituída no artigo 4º da Emenda Constitucional EC 41/03.
Votaram pela cobrança os ministros Cezar Peluso, Eros Grau, Gilmar Mendes, Carlos Velloso, Joaquim Barbosa, Sepúlveda Pertence e Nelson Jobim.
Já a ministra-relatora Ellen Gracie e os ministros Carlos Ayres Britto, Marco Aurélio e Celso de Mello votaram contra a cobrança.
Os ministros que decidiram pela constitucionalidade da cobrança seguiram o voto do ministro Cezar Peluso, que fez ressalva quanto à instituição de alíquotas diferentes (incisos I e II do parágrafo único do artigo 4º da EC 41/03) para a contribuição de servidores dos Estados, Municípios e Distrito Federal (50%) e de servidores União (60%).
Para ele, o tratamento diferenciado é inconstitucional por ferir o princípio da igualdade.
O resultado prático da decisão do Supremo é que, para todos os inativos e pensionistas, sejam eles federais ou estaduais, a contribuição previdenciária deve incidir somente sobre a parcela dos proventos e pensões que exceder o teto estabelecido no artigo 5º da EC 41/03. O dispositivo fixa em R$ 2.400 o teto para incidência da contribuição, devendo esse valor ser atualizado pelos mesmos índices aplicados aos benefícios do Regime Geral de Previdência Social.
Ao votar pela constitucionalidade da contribuição, o Ministro Peluso (2004) argumentou que o sistema previdenciário vigente no País não é regido por normas de Direito privado, mas sim pelo direito público.
O regime previdenciário público tem por escopo garantir as condições de subsistência, independência e dignidade pessoais ao servidor idoso, mediante o pagamento de proventos de aposentadoria durante a velhice, e, conforme o artigo 195 da Constituição, deve ser custeado por toda da sociedade, de forma direta e indireta, o que bem poderia chamar-se de princípio estrutural da solidariedade.
Peluso disse, ainda, que: “no rol dos direitos subjetivos inerentes à situação de servidor inativo não consta o de imunidade tributária absoluta dos proventos correlatos”.
Porém, considerou inconstitucional a diferença de alíquotas contributivas estabelecidas no nos incisos I e II do parágrafo único do artigo 4º da emenda.
Acompanharam Peluso os ministros Eros Grau, Gilmar Mendes, Carlos Velloso, Joaquim Barbosa, Sepúlveda Pertence e Nelson Jobim.
Entretanto, contra a contribuição, em seu voto, Marco Aurélio sustentou que a EC 41/03 afrontou o parágrafo 4º do artigo 60 da Constituição Federal, segundo o qual não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir os direitos e garantias individuais, porque cobra-se a seriedade dos representantes do povo.
Ele salientou, ao finalizar, que o Estado tudo pode, desde que observe de forma irrestrita a Constituição Federal. “E a esta altura, considerados servidores que estão aposentados a 15 anos ou mais, introduzir quanto a eles, a título de contribuição, um ônus, diminuindo-se os proventos, é algo que conflita frontalmente com a Constituição Federal e implica até mesmo o maltrato à dignidade da pessoa humana, afirmou.
Ao votar com a relatora, o ministro Celso de Mello abordou o princípio da proibição do retrocesso que, em termos de direitos fundamentais de caráter social, impede que sejam desconstituídas conquistas já alcançadas pelo cidadão. Segundo ele, a cláusula proíbe o retrocesso em matéria social, exceto quando há a implementação de políticas compensatórias pelas instâncias governamentais. Além de Marco Aurélio e Celso de Mello, também votou contra Ellen Gracie e o ministro Carlos Ayres Britto.
Na proclamação do resultado do julgamento, o presidente do STF, Nelson Jobim, esclareceu que a Ação Direta de Inconstitucionalidade sobre a taxação dos inativos foi considerada improcedente no que se refere ao caput do artigo 4º da Emenda Constitucional 41/03, e procedente com relação aos incisos I e II do parágrafo único do artigo 4º da Emenda, sendo, portanto, inconstitucionais as expressões “50% do” e “60% do”, constantes nos incisos.

2.2 – A IMUNIDADE DO MÍNIMO EXISTENCIAL E A FLAGRANTE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 40, CAPUT DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL

Aduz-se que a cobrança de tributos é possibilitada através do espaço aberto pelo cidadão no tocante à sua liberdade e propriedade, sendo certo que tal autorização já é feita de forma limitada.
Nessa linha, não é a Constituição ou o Estado que limita o poder de tributar, mas este, ao contrário, já nasce limitado pela autolimitação da liberdade do indivíduo ao permitir a tributação.
Portanto, a Constituição Federal apenas declara as limitações impostas ao Estado Fiscal, mas não as constitui.
É importante asseverar, por oportuno, que a imunidade consiste na intributabilidade absoluta ditada por liberdades pré-existentes e, dentre as espécies de imunidade, existe a do mínimo existencial, a qual é considerada implícita.
Há, pois, um direito às condições mínimas de existência humana digna, o qual não pode ser objeto de incidência fiscal e que, ao contrário, impõe prestações estatais positivas.
Assim, sem o mínimo necessário para a existência desaparece a possibilidade de sobrevivência e seriam suprimidas as condições iniciais de liberdade.
Portanto, o fundamento do direito ao mínimo existencial se situa nas condições para o exercício da liberdade.
Está ele compreendido em diversos princípios constitucionais, e. g., no princípio da dignidade da pessoa humana.
Assim, segundo ensina Ricardo Lobo Torres:
O mínimo existencial, como condição de liberdade, postula as prestações positivas estatais de natureza assistencial e ainda exibe o status negativus, das imunidades fiscais: o poder de imposição do Estado não pode invadir a esfera da liberdade mínima do cidadão representada pelo direito à subsistência. (RICARDO LOBO TORRES, 2004, p. 68).

Em relação aos pobres e idosos, exatamente sobre os quais recai o tributo em exame, é oportuno destacar, mais uma vez, a lição de Ricardo Lobo Torres, por ocasião da elaboração do trabalho intitulado Direitos Humanos e Tributação nos países latinos, no tocante à imunidade que não poderia ter sido revogada pelo Poder Constituído, sendo importante asseverar que faz ele menção à Emenda 20, sendo aplicável o mesmo raciocínio, porém, à Emenda 41/2003 :
Na Argentina existe a Declaración de los Derechos de la Ancianidad (Decreto 32.138/48), que reconhece explicitamente aos anciãos os seguintes direitos: assistência ou proteção, moradia, alimentação, vestuário, saúde física, saúde moral.
No Equador a Ley del Anciano, publicada em 1991, também reconhece vários direitos aos idosos.
No Brasil a imunidade dos velhos, que era assegurada pelo art. 153, § 2o, II, da Constituição, foi revogada pela Emenda Constitucional no 20, de 15.12.98, medida manifestamente inconstitucional, pois a imunidade dos idosos, ancorada nos direitos humanos, é clausula pétrea, insuscetível de modificação por emenda constitucional (art. 60, § 4o, da CF). (RICARDO LOBO TORRES, 2005, p.10)

Continua Ele:

As imunidades ou isenções, como limitações do poder de tributar, encontram nos direitos humanos o seu fundamento e devem garantir o mínimo existencial, que compreende os direitos dos pobres e idosos, as deduções familiares do imposto de renda, a cesta básica, as prestações gratuitas de saúde e educação e os demais direitos que possam garantir as condições da liberdade ou a igualdade de chances (idem, pág. 19)

2.3 – UMA SÍNTESE NECESSÁRIA DA FILOSOFIA DE KANT

Aduz-se, inicialmente, que a idéia de Justiça deve ser encarada como algo preexistente, sendo certo que tal concepção é chamada de racionalismo, a qual equivale ao jusnaturalismo.
Para Kant as coisas têm uma ordem universal que deve ser seguida.
As leis da natureza, as quais está submetido o ser humano devem ser transportadas para a realidade humana.
A experiência não é capaz de criar a moral, porque ela reside na razão.
Lobriga-se, sob este ponto de vista, que o direito possui princípios universais.
De fato, o jusnaturalismo se contrapõe ao positivismo, tendo este uma visão empírica do direito e, por isso mesmo, incontestavelmente arbitrária.
Kant propugna que apenas uma coisa pode ser boa ilimitadamente, qual seja, a boa vontade, que se consubstancia em um agir de acordo com o dever, constituindo o dever um agir racionalmente, o qual proporcionará inexoravelmente a felicidade.
Em segundo lugar, vale ressaltar que o importante é seguir a lei e não o resultado, sendo relevante, pois, a vontade de agir moralmente.
Enfim, a lei tem de ser seguida por ser ela lei e não em razão de ser ela justa ou não.
Portanto, o que define a moral é a noção de dever. A obediência às regras de forma absoluta.
Um importante aspecto da filosofia de Kant reside na perquirição se aquilo que está sendo seguido pode servir como lei universal.
Para ele o fundamento da lei está na justificação dessa lei no sentido de ser racional agir de determinada forma por ser um dever universal.
A lei encarnaria, pois, um princípio de necessidade racional. A lei seria, assim, um princípio geral segundo o qual todos deveriam agir.
Para Kant a vontade é racional porque é livre e vice-versa e a razão deve norteá-la.
É importante aduzir, por derradeiro, que Kant se vale da expressão “Reino dos Fins” para sustentar que a razão conduz a idéia de que o ser humano é um fim em si mesmo e não um meio para o que quer que seja.

CONCLUSÃO

De todo o exposto exsurge flagrante a inconstitucionalidade do artigo 4º da Emenda Constitucional nº 41/2003 em razão de afronta evidente aos direitos fundamentais consubstanciados na imunidade do mínimo existencial.
Ressalta-se que todos os atos estatais perpetrados pelo Estado Fiscal devem ser norteados inexoravelmente pela preocupação com o atendimento das necessidades do ser humano e não por razões diversas, como é o caso do tributo ora em análise, o qual tem por escopo atender finalidades outras que não a do ser humano especificamente tributado, notadamente pelo fato de a contribuição previdenciária ser um tributo vinculado.
Portanto, o cidadão não pode ser meio de manutenção do Estado, mas, ao contrário, este é que deve ser o meio de manutenção daquele, ou seja, o Estado se forma através de uma necessidade que tem o ser humano de suprir as suas necessidades, sendo o homem, ipso facto, em tese, um fim em sim mesmo, conforme propugna Kant quando faz o uso da expressão Reino dos Fins.
Ora, é flagrante a usurpação do poder, eis que absolutamente ilegítima a espécie normativa sob exame, porquanto a mesma não expressa a vontade legisladora popular, não estando o povo, pois, obrigado a acatar tal incidência por não ser ela racional e não se constituir, pois, em um dever universal.
O tributo e o cidadão que o paga não podem ser meios de manutenção da estrutura estatal.
Por derradeiro, lobriga-se que o artigo 4º da Emenda Constitucional nº 41/2003 não pode ser considerado uma lei universal.

*Professor e Advogado do Escritório Siqueira Castro Advogados
Graduado pela Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro – PUC/RJ
Pós – graduado pela Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro – EMERJ
Mestrando em Direito Público pela Universidade Estácio de Sá – UNESA (Relações Jurídicas Tributárias)
Diversos artigos jurídicos publicados.

REFERÊNCIAS

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BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Informativo do STF nº 357. Contribuição de Aposentados e Pensionistas. Brasília, DF. 16 a 20 de agosto de 2004
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Autor: Sérgio Baalbaki