Responsabilidade Penal da Pessoa Jurídica e Princípio da Responsabilidade Pessoal

Antonio Carlos Santoro Filho

1- PRINCÍPIO DO ATO

O aspecto objetivo da responsabilidade pessoal, ou, como preferimos, princípio do ato, impõe que responda o indivíduo, perante a lei penal, não pelo que é, mas pelo que fez – ações ou omissões.
O fundamento constitucional deste princípio encontra-se no próprio princípio da legalidade geral, que dispõe como objeto da lei a regulação de ações ou omissões, o fazer ou deixar de fazer alguma coisa (Constituição Federal, art. 5º, inciso II).
A lei, para o indivíduo, somente pode obrigar à realização ou não de certo ato, a fazer (no sentido amplo) algo, e não a ser de algum modo.
Tanto é assim que a Constituição Federal, entre os direitos individuais, garante a inviolabilidade da liberdade de consciência e de crença (art. 5º, inciso VI), de convicção filosófica (art. 5º, inciso VIII), da intimidade e da vida privada das pessoas (art. 5º, inciso X), com o que afasta, por completo, a possibilidade de incriminação ou apenamento pela conduta de vida ou por determinada manifestação da personalidade.
A responsabilidade penal, portanto, pressupõe uma ação ou omissão do indivíduo, e não um simples estado de perigosidade social.
A ação humana é o primeiro elemento do conceito analítico de delito, pois todo crime, como é cediço, pressupõe um comportamento humano contrário ao direito (ilícito), na medida em que a sensibilidade do direito penal a lesões fisicamente derivadas de animais ou de coisas (fatos jurídicos em sentido estrito) é nula (1). O objeto das normas penais é, efetivamente, como sustenta Welzel, o comportamento humano (2).
Inexiste crime sem conduta, como resta claro da leitura do art. 13, caput, do Código Penal. Cabe analisar, assim, se no conceito de ato jurídico-penal podem subsumir-se os praticados pelos entes coletivos.

2- PRINCÍPIO DA RESPONSABILIDADE PESSOAL SUBJETIVA

O princípio da responsabilidade pessoal subjetiva, que também pode ser denominado de primeira acepção do princípio da culpabilidade, significa a impossibilidade de recepção, pelo direito criminal, da responsabilidade objetiva, isto é, a aplicação de uma pena ao sujeito ativo de uma conduta apenas em virtude do resultado lesivo a um bem jurídico, pela mera existência de uma relação causal entre o comportamento e o dano.
Adotado o princípio da responsabilidade subjetiva, mais do que isto é exigido: não basta o nexo causal tipicamente relevante, devendo existir, também, um liame psicológico, consistente na vontade consciente de realização da conduta proibida (dolo) ou ao menos uma tal negligência (culpa), que seja determinante para a ocorrência do dano social previsto como crime.
Este princípio encontra-se positivado no Código Penal, primeiramente, em seu art. 18, que dispõe haver unicamente duas espécies de crime: doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo; culposo, quando o agente deu causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia, devendo, contudo, estar expressamente prevista a modalidade culposa para o apenamento da conduta a este título.
Deste dispositivo, portanto, já é possível depreender-se que inexiste delito sem dolo ou culpa.
Esta conclusão é reforçada pelo art. 19, ora em análise, o qual reza que pelo resultado que agrava especialmente a pena, só responde o agente que o houver causado ao menos culposamente. Logo, não havendo dolo ou culpa na ação, não responderá por ela o seu sujeito ativo.
A finalidade do legislador de exclusão da responsabilidade objetiva de nosso direito penal foi ressaltada pelo então Ministro da Justiça Ibrahim Abi-Ackel, na Exposição de Motivos da Nova Parte Geral do Código Penal, em seus itens 16 e 18: “Retoma o Projeto, no art. 19, o princípio da culpabilidade, nos denominados crimes qualificados pelo resultado que o Código vigente submeteu a injustificada responsabilidade objetiva. A regra se estende a todas as causas de aumento situadas no desdobramento causal da ação. (…) O princípio da culpabilidade, estende-se, assim, a todo o projeto. (…) Eliminaram-se os resíduos de responsabilidade objetiva, principalmente os denominados crimes qualificados pelo resultado.” (3)
Uma questão, entretanto, não pode deixar de ser colocada: se o princípio da responsabilidade subjetiva é previsto, tão somente, pela legislação ordinária, pode ser considerado um princípio sistematizador e geral do direito penal? Não poderia outra lei, de igual ou superior hierarquia, abolir para determinadas hipóteses, ou mesmo totalmente, o princípio em questão?
Pensamos que as respostas a essas questões devem ser negativas, pois o princípio da culpabilidade é inerente ao Estado Democrático de Direito e a valores constitucionais como a democracia, a cidadania e a liberdade, não podendo ser desprezado sem que também estes valores fundamentais sejam atacados e violados. A exigência da culpabilidade, portanto, deflui do espírito liberal e democrático da ordem constitucional estabelecida, pois garantidora de seus princípios fundamentais.
Mas além disso, a nosso ver, o princípio da culpabilidade encontra a sua raiz constitucional no princípio fundamental da presunção de inocência, que não tem uma função meramente processual, pois compreende também a presunção de não-culpabilidade.
Com efeito, ao dispor o legislador constituinte que “Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória” (C.F., art. 5º, inciso LVII), deixou claro que a imputação de um fato penalmente relevante a um sujeito não pode prescindir da culpa em sentido lato, do nexo subjetivo entre o agente e o resultado lesivo, pois a responsabilidade objetiva é inconciliável com a declaração de culpa, exigida pela Constituição.
Assim, como ensinam Cobo del Rosal e Vives Anton (4), no plano do direito penal a presunção de inocência representa um limite ao legislador, em virtude do qual, e dada a sua natureza constitucional, serão nulos todos os preceitos penais que estabeleçam uma responsabilidade baseada em fatos presumidos ou em presunção de culpabilidade.
Concretiza o art. 19, desse modo, uma garantia fundamental pertencente ao núcleo irreformável da Constituição, consubstanciada, em sede penal, no princípio da responsabilidade pessoal subjetiva.

3- RESPONSABILIDADE PENAL DA PESSOA JURÍDICA

Durante os dois últimos séculos prevaleceu, no direito europeu continental, sem maiores contestações, o princípio que estabelece a incapacidade penal das pessoas jurídicas, sintetizado pela fórmula latina societas delinquere no potest.
O direito penal brasileiro, muito influenciado pelas doutrinas germânica e italiana, sempre se filiou a este princípio, não admitindo, em conseqüência, a responsabilidade penal das pessoas jurídicas.
Com a expansão da economia mundial, o aumento da criminalidade financeira e econômica, e a violação cada vez em maiores proporções ao meio ambiente e aos demais direitos difusos, mediante a utilização de entes coletivos, parte da doutrina passou a sustentar que o princípio em questão deveria, em determinadas hipóteses, comportar exceções, para que, além das sanções civis e administrativas, pudesse também a pessoa jurídica sujeitar-se a sanções penais pelas lesões praticadas, em seu nome e benefício, contra os bens jurídicos fundamentais.
Argumenta-se, em favor desta posição político-criminal, que o direito penal deve evoluir e estar de acordo com as circunstâncias do momento histórico de sua vigência, sob pena de tornar-se imprestável à preservação dos valores relevantes.
Além disso, sendo a pessoa jurídica uma realidade social, presente nos mais diversos setores, capaz de praticar atos ilícitos comerciais, civis e administrativos, dos quais não se distingue ontologicamente o ilícito penal, a admissão absoluta do princípio societas delinquere non potest torna-se instrumento de impunidade daqueles que se valem do ente coletivo para o cometimento de crimes (5).
Por fim, o princípio constitucional da isonomia impõe que às pessoas jurídicas também seja atribuído tratamento penal, uma vez que lhes confere o ordenamento, como às pessoas físicas, direitos e obrigações, inexistindo motivo justo para que fiquem imunes ao direito criminal (6).
A controvérsia ganhou novos contornos com a promulgação, entre nós, da Lei 9.605 de 12 de fevereiro de 1998 (Lei Ambiental), que prevê o ente coletivo como agente apto à perpetração dos delitos por ela tipificados, sujeito às sanções penais ali estabelecidas.
Vários são os argumentos contrários à responsabilidade penal da pessoa jurídica, alguns deles, a nosso ver, procedentes.

Recorre-se, em primeiro lugar, à teoria de Savigny, segundo a qual as pessoas jurídicas não existem na realidade e não passam de uma ficção do direito.
Este entendimento, entretanto, não pode prevalecer, pois as pessoas jurídicas têm existência, patrimônio, direitos e obrigações distintos dos de seus membros (art. 20, do Código Civil), constituindo, hoje, uma realidade presente nas mais diversas relações sociais, sem a qual inviável seria a organização do mundo moderno.
Aponta-se, em segundo lugar, que a ordem constitucional brasileira, interpretada de forma sistemática e teleológica, afasta qualquer possibilidade de responsabilização penal dos entes coletivos.
O Constituinte, assim, ao formular o parágrafo 3º, do art. 225, da Constituição Federal, o qual dispõe que “As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas”, teria pretendido atribuir às pessoas físicas a responsabilidade penal, e às pessoas jurídicas, a administrativa.
A ratificar este posicionamento encontrar-se-ia o disposto no parágrafo 5º, do art. 173, da Constituição Federal, que reza: “A lei, sem prejuízo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurídica, estabelecerá as responsabilidades desta, sujeitando-a às punições compatíveis com a sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular.” Logo, ao afirmar o constituinte que às pessoas jurídicas podem ser aplicadas, tão somente, as sanções compatíveis com a sua natureza, teria reconhecido, ainda que de forma implícita, que a pena criminal não se compatibiliza com esta espécie de ente.
René Ariel Dotti, em brilhante estudo sobre a matéria, afirma que a interpretação conglobada do ordenamento “leva à conclusão de que tanto a pessoa física como a jurídica podem responder nas ordens civil, administrativa e tributária por seus atos; mas a responsabilidade penal continua sendo de caráter e natureza estritamente humanos”. (7)
Embora esta interpretação constitucional não possa ser de plano rejeitada, não se pode deixar de considerar que a redação do parágrafo 3º, do art. 225, da C.F., enseja o entendimento de que pretendeu o constituinte submeter as pessoas jurídicas também ao poder punitivo estatal; e a norma do art. 173, § 5º, da C.F., neste aspecto, não afasta de pronto esta conclusão, pois por sanções compatíveis com a sua natureza, poder-se-ia compreender as penas não detentivas.
No mínimo duvidosa, portanto, a consideração de que a ordem constitucional obsta por completo a incriminação de atos da pessoa jurídica.
Afirma-se ainda, contra a responsabilização penal das pessoas jurídicas, que a pena, nesta hipótese, violaria o princípio da pessoalidade, pois atingiria inocentes (8), tais como os sócios minoritários ou aqueles sem direito a voto nas deliberações sociais, que teriam o seu patrimônio (cotas ou ações) diminuído.
O argumento, contudo, não procede, pois o que veda o princípio da pessoalidade é que os efeitos primários da pena passem da pessoa do condenado. Além disso, os efeitos da pena criminal, neste aspecto, não guardam qualquer distinção com referência às sanções civis, tributárias ou administrativas, que também atingem, de forma reflexa, o patrimônio integralizado do cotista sem poderes de gerência, e dos sócios minoritários ou sem direito a voto.
A irresponsabilidade penal da pessoa jurídica, a nosso ver, encontra os seus fundamentos em razão da distinção ontológica que guarda em relação à pessoa humana, e à sua incapacidade psicológica de atuar com vontade consciente e livre ao optar entre valores postos, que é exatamente o que caracteriza a pessoa natural.
Como ensina Muñoz Conde (9), do ponto de vista penal, a capacidade de ação, de culpabilidade e de pena exige a presença de uma vontade, a faculdade psíquica da pessoa individual, que não existe na pessoa jurídica, ente fictício ao qual o direito atribui capacidade para outros efeitos distintos do penal.
No mesmo sentido posiciona-se Rodrigues Mourullo (10), para quem as corporações e associações possuem, como sujeitos de direito, capacidade de agir, mas carecem de vontade no sentido psicológico que requer o conceito jurídico-penal de ação. A incapacidade de ação, de culpabilidade e de pena das pessoas jurídicas não está em contradição com a capacidade que se lhes reconhece para outros efeitos. No sentido jurídico-penal a capacidade de ação, de culpabilidade e de pena pressupõe a existência de uma vontade em termos psicológico-naturalísticos que, por definição, é patrimônio exclusivo das pessoas individuais.
Cobo del Rosal e Vives Anton (11) partilham deste entendimento ao sustentar que as pessoas jurídicas não têm um querer próprio, absolutamente independente de seus componentes, e muito menos podem exteriorizá-lo senão mediante os atos destes. O certo é que as pessoas jurídicas carecem de valoração e, em conseqüência, de uma autônoma e singularizada capacidade de sofrimento e de motivação pela norma.
Inviável pretender-se a equiparação absoluta entre as pessoas humanas e as jurídicas, pois suas finalidades são em muito distintas.
De fato, a pessoa jurídica tem o seu fim estabelecido em seu estatuto ou contrato social, previamente escolhido por seus sócios. Não goza, por isso, de liberdade, e não tem personalidade substancial, tanto que, em determinadas hipóteses, admite a doutrina, a jurisprudência e a legislação (art. 28, do Código de Defesa do Consumidor), a desconsideração de sua personalidade jurídica.
A pessoa humana, por outro lado, tem como fim do seu “existir” a busca pela felicidade, ou, como preferimos, a realização de sua dignidade no desenvolvimento de sua pessoa, de sua personalidade.
A personalidade, assim, no sentido material de capacidade para delinqüir e de sentir os efeitos intimidantes da pena, não se confunde com a mera personalidade jurídica formal, que capacita à titularidade de direitos e obrigações – uma qualidade.
Com efeito, não se pode confundir um ente concreto, pleno de sentimentos, alegrias, angústias e aspirações (pessoa humana), com um ente abstrato, de objetivos predeterminados (pessoa jurídica).
O direito criminal, embora em sua forma seja repressor, não é só repressor, mas representa um substrato de garantia da pessoa humana contra a ingerência do Estado em sua vida privada e no desenvolvimento de sua personalidade, o que não se compatibiliza – e nem é necessário – com o substrato da pessoa jurídica.
A criminalização de atos da pessoa jurídica, portanto, além de não ser imperativo do princípio da igualdade, pois não há de se falar em isonomia entre desiguais, traz em si o risco de desumanização do direito, mediante o desprezo à essência do ser humano, com o que se violenta as raízes do direito penal no Estado Democrático de Direito, que tem por seu fundamento e fonte a dignidade da pessoa humana.
Afirmar-se que a Constituição Federal admite a responsabilidade penal da pessoa jurídica – o que, como já vimos, é controverso -, e que, por isso, não cabe ao intérprete rejeitá-la, representa tentativa de afastar a discussão do problema sob bases materiais, para considerá-lo apenas sob o seu aspecto formal.
Mesmo acolhida a posição de que o Constituinte possibilitou a responsabilidade criminal dos entes coletivos, tal circunstância, por si só, não é suficiente ao reconhecimento da capacidade penal e aplicação de penas criminais a estes entes, pois nem mesmo a Lei Fundamental tem o poder de afrontar e modificar a própria natureza das coisas.
Ainda que tivesse a Constituição Federal denominado de divórcio a dissolução de grupos societários, e atribuído ao Juiz de família o julgamento das lides relativas a estas questões, jamais poderia ser compreendida a matéria, substancialmente, como pertencente ao direito de família, pois sua origem, finalidade e fundamentos não se prestam a solucionar problemas desta natureza. A dissolução de grupos societários, seja qual for a “etiqueta” que se lhe pregue, será sempre matéria de natureza comercial, não podendo a lei, ou mesmo a Constituição, alterar este fato social.
A situação criada, reconhecidamente bizarra, presta-se apenas a esclarecer que as infrações da pessoa jurídica, ainda que denominadas penais e submetidas a um controle formal pelo Juiz penal, jamais terão natureza material penal, pois não se coadunam com as finalidades deste ramo do ordenamento jurídico. Serão sempre, portanto, substancialmente administrativas, pois as sanções denominadas penais, compatíveis com a sua natureza, em nada se distinguem, seja na forma, seja no conteúdo, das sanções administrativas a ela previstas, aplicáveis diretamente pela Administração Pública ou pelo Estado-juiz (art. 21, inciso III, do Código Civil).
Logo, a responsabilidade penal da pessoa jurídica, além de não se compatibilizar com um direito penal como o nosso, que tem por fundamento a dignidade da pessoa humana, e que se baseia na responsabilidade pessoal do agente, em virtude de sua capacidade de optar, de forma livre e consciente entre valores, apresenta-se como medida inútil, “porque se podem aplicar as medidas administrativas de polícia contra as pessoas jurídicas” (12), que não possuem qualquer distinção, seja na sua forma, grau ou conteúdo, em relação às penas que são compatíveis com a sua natureza.
Em conclusão, a responsabilidade penal da pessoa jurídica, além de medida despicienda, apresenta-se prejudicial à tutela dos valores que pretende defender, pois uma sanção que comportaria, em princípio, por sua natureza “de polícia”, aplicação imediata, passa a exigir, para a sua execução, a movimentação da máquina judiciária (polícia judiciária, ministério público, magistratura), um processo criminal com todos os recursos e princípios a ele inerentes, inclusive o da presunção da inocência, e o trânsito em julgado da sentença penal condenatória.

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Notas
(1) M. Cobo Del Rosal e T.S. Vives Antón. Derecho Penal, Parte General, p. 285.
(2) Derecho Penal Aleman, p. 38.
(3) Publicada no Diário do Congresso, Seção II, de 29 de março de 1984.
(4) Derecho Penal, Parte General, p. 78.
(5) Fausto Martin de Sactis, Responsabilidade Penal da Pessoa Jurídica, p. 40-1.
(6) Idem, p. 42.
(7) A incapacidade penal da pessoa jurídica. Revista Brasileira de Ciências Criminais, n. 11, p. 187.
(8) Everardo Cunha Luna, Estrutura Jurídica do Crime, p. 20.
(9) Teoria Geral do Delito, p. 15.
(10) Derecho Penal, Parte General, p. 226.
(11) Derecho Penal, Parte General, p. 276.
(12) Everardo Cunha Luna, Estrutura Jurídica do Crime, p. 20

ANTONIO CARLOS SANTORO FILHO é Juiz de Direito em São Paulo