Sobre a prova no processo penal brasileiro

A autora didaticamente expõe sobre as provas no processo penal bem como elucida as nulidades derivadas dos meios probatórios.

Gisele Leite

Julio Fabbrini Mirabete conceitua prova como a demonstração que deve gerar no juiz a convicção de que necessita para o seu pronunciamento declarando a existência da responsabilidade criminal e, imponha a respectiva sanção penal, reconhecendo que ela seja a autora.

Aliás, nunca é demais frisar que a bem do princípio da legalidade in dúbio pro reo, ou seja, em caso de dúvida quanto à autoria, absolve-se o réu.

Corroborando tal entendimento Tornaghi preleciona que a atividade probatória se constitui no conjunto de atos praticados pelas partes, por terceiros (testemunhas, peritos, etc) e até pelo juiz para averiguar a verdade e formar a convicção da autoria e da materialidade delitiva.

Aliás, a prova visa demonstrar a existência ou não de um fato, ou verdade ou não de uma afirmação sobre a solução de um processo.A prova pode ser utilizada por quaisquer dos sujeitos do processo penal, é o que nos recomenda o princípio da comunhão dos meios de prova, vigendo ainda o sistema da livre apreciação das provas.

O objeto da prova não somente abrange o ilícito penal e sua respectiva autoria bem como todas as circunstâncias objetivas e subjetivas que pesam na responsabilidade penal e também na fixação do quantum da pena ou medida de segurança.

Diferentemente do processo civil não se exclui o chamado fato incontroverso mesmo que admitido pelas partes. Fenech aponta os princípios da investigação oficial e da verdade material como os responsáveis da maior amplitude da prova no processo penal.

Os fatos axiomáticos, intuitivos e evidenciados cabalmente não carecem de ser provados; igualmente os fatos notórios dispensam prova.

Os fatos notórios não se confundem com a vox publica que incluem rumores, boatos, crendices populares. Difere também dos fatos presumidos que não precisam ser provados; e, aí cabe a distinção de presunção juris et jure que não admite prova em contrário da presunção juris tantum que pode ser afastada quando existe prova em contrário.

Podem ser documentais, testemunhais e matérias tais como corpo de delito, exames, vistorias, instrumentos do crime e, etc.

Os meios de prova se traduz nas coisas ou ações utilizadas para pesquisa ou demonstração da verdade; quais sejam depoimentos, perícias, reconhecimentos; e não há limitações dos meios de prova.

No entanto, a liberdade probatória não irrestrita conforme dispõe ao art. 155 do CPP que prevê “somente quanto ao estado das pessoas serão observadas as restrições à prova estabelecida na lei civil”.

Assim, a prova de menoridade exige certidão de nascimento e, ratifica a Súmula 74 do STJ que requer prova através de documento hábil.

A busca da verdade real e o livre convencimento juiz nos levam aos meios de provas elencados pelos arts. 158 a 250 CPP, mas não é exaustiva, e sim exemplificativa. Existindo, outrossim, as provas inominadas que apesar de não previstas são permitidas desde que não sejam ilícitas e nem imorais, o que é culminando até pelo art. 5o, LVI da CF.

Não são ilícitas, as provas admitidas quando o interessado consentir na violação de seus direitos assegurados constitucionalmente ou, em lei ordinária desde que repousem em bens ou direitos disponíveis. Assim, permite-se a gravação por terceiro de conversa mantida em local público.

O art. 2o. da Lei 9.034/95 com a redação fornecida pelo art. 1o. da Lei 10.217/2001 prevê a possibilidade de captação e interceptação ambiental de sinais eletromagnéticos ópticos ou acústicos, e seu registro e análise, bem como a infiltração porá gentes de polícia ou por órgãos especializados desde que sejam em diligências autorizadas pelo juiz. In casu, perde a prova à ilicitude que lhe inquinaria.

Há entendimento jurisprudencial e doutrinária (nacional e estrangeira) que é possível a utilização de prova favorável ao acusado ainda que com infringência dos direitos fundamentais (seus ou de terceiros) quando indispensáveis e quando produzida pelo próprio interessado, o que traduz a legítima defesa capaz de excluir a ilicitude.

É a aplicação do princípio da proporcionalidade ou da ponderação quanto à inadmissibilidade da prova ilícita. Se a prova resguarda bem de maior valor, não se cogite de sua ilicitude.

A “teoria do sacrifício” recomenda que no caso concreto deve prevalecer aquele princípio que parecer mais relevante. Seria igualmente admissível prova em favor do réu quando for a única possível.

Quanto a interceptações telefônicas a CF prevê expressamente a curial ordem judicial para a instrução, a autora a respeito já transcorreu sobre o tema em artigo chamado “As implicações jurídicas da interceptação telefônica” disponível no site www.direito.com.br e
www.apoena.adv.br .

O STF pontifica que na falta de regulamentação específica, vigora a regra oriunda dos ianques que se consubstancia na expressão fruits of poisonous tree (frutos da árvore venenosa) que, inquina igualmente de nulidade as provas subseqüentes da prova originalmente ilícita, que se assim considerada deve ser desentranhada dos autos.

Para admissão da prova emprestada é curial que tenha sido produzida em processo formado entre as mesmas partes e, obviamente, submetida ao contraditório.

Ada P. Grinover requer, outrossim, que seja perante o mesmo juiz, e na ausência destes dois requisitos, seja a prova emprestada ilegítima e, portanto, inadmissível.
De qualquer jeito, somente a prova emprestada não é cabal para sustentar um decreto condenatório, também está sacramentado está no art. 156 do CPP que o ônus da prova cabe a quem alega e, respeitada a isonomia das partes.

Assim cabe tanto ao acusador (seja o MP ou a vítima na qualidade de querelante) provar o fato ilícito, sua respectiva autoria e as circunstâncias qualificadoras, judiciais, (agravantes ou atenuantes) como também o defensor do réu.

No delito culposo deve se provar cabalmente a forma de imprudência, negligência ou da imperícia. Devendo a acusação sempre provar a culpa in concreto do réu e, ipso facto, impõe-se sua absolvição ante a dúvida quanto à procedência das alegações.

A regra não é absoluta, pois o juiz pode determinar de ofício diligências para dirimir a dúvida sobre ponto que entender relevante (art. 156, 2a. parte do CPP) e, ainda, “ordenar diligências para sanar qualquer nulidade ou suprir falta que prejudique o esclarecimento da verdade” (art. 502, caput do CPP).

O processo penal não transige na busca da verdade real, o que sempre exige atividade de caráter supletivo do juiz, e, aponta Tourinho Filho devem as partes diligenciar, sob pena de desídia leva-las a um resultado desfavorável. O que não permite e nem autoria a diligência arbitrária o que corresponde ao error in judicando que só é atacável em grau de apelação.

A ocasião própria para a parte requerer a produção de prova é na defesa prévia, fase prevista no art. 499 do CPP.

O valor das provas baseia-se essencialmente na certeza moral do juiz que a admite avalia e traz para os autos. O sistema da certeza moral é o que vige no Tribunal do Júri.

Já pelo sistema da certeza moral do legislador (ou da verdade legal ou formal), a lei dita o valor de cada prova e a hierarquia, quase não existe margem para a livre apreciação.

Enquanto que pelo sistema da livre convicção ou verdade real não resta o julgador atrelar-se aos critérios valorativos e apriorísticos, pois é livres sua escolha, aceitação e valoração.

Este foi o sistema adotado em substituição do CPP anterior em que vigorava o sistema da certeza legal. E acentua a Exposição de Motivos que “todas as provas são relativas, nenhuma delas terá ex vi legis, valor decisivo ou necessariamente maior prestígio que outra”.

Certo, todavia que o juiz deve observar as provas carreadas nos autos, não podendo fundamentar qualquer decisão em elementos estranhos aos autos (quod non est in actis non est in mundo).

A perícia não é um mero meio de prova e, o perito é, em verdade um assessor do juiz, daí sujeito a disciplina judiciária do art. 275 CPP e, ainda à suspeição (art. 280 CPP) impedindo ainda que as partes intervenham na sua nomeação (art. 276 CPP).

A Lei 8.862/94 deu redação ao art. 159 do CPP estabelecendo que os exames de corpo de delito e demais perícias sejam desempenhadas por dois peritos oficiais, e, na falta destes, deve a referida perícia ser realizada por duas pessoas idôneas com curso superior e com habilitação técnica relacionada com a natureza do exame (art. 159, § 1o do CPP).

Os peritos não oficiais devem prestar compromisso e sua ausência constitui mera irregularidade, não nulificando a perícia (RT 475/298).

Trata-se de nulidade relativa se houver o que editou a Súmula 361 do STF que deve ser alegada em momento oportuno, alegando-se o prejuízo (RTJ 871/44; RT 535/290).

O indeferimento de exame pericial não comporta recurso, e só pode ser desfeito por via mandado de segurança contra ato jurisdicional penal quando não se revelar ser medida procrastinatória.

Não constitui cerceamento de defesa, porém uma vez deferida a perícia, é nula a sentença prolatada sem a sua apreciação.

A realização da perícia impõe o respeito à bilateralidade dos atos processuais ademais o réu tem o inexorável direito de ser ouvido preliminarmente sobre quaisquer provas produzidas no processo penal, e o descumprimento de tal direito acarreta a nulidade do procedimento persecutório.

Deve o laudo pericial conter em seu preâmbulo o nome dos peritos, seus títulos e objeto da perícia.

Na exposição deve narrar tudo que fora observado com ordem e método. Na discussão tecer uma análise crítica dos fatos, com os argumentos, motivos que informam o parecer do perito. Na conclusão do laudo, deve o perito responder resumidamente aos quesitos propostos pelo juiz e pelas partes.

Ante a impossibilidade de concluir um juízo seguro ou prover relatório completo a lei concede aos peritos o prazo de dez dias para elaboração dos respectivos laudos (que poderá ser prorrogado a requerimento dos peritos) art. 160, parágrafo único do CPP.

Em caso de divergência esta deve ser consignada o que provavelmente acarretará a nomeação de um terceiro perito (art.180 CPP) que é facultativa podendo o juiz deixar de faze-lo se entender desnecessário.

O interrogatório do acusado é meio de prova, mas salienta Tourinho Filho ser mais propriamente meio de defesa apesar da CF consagrar o direito do acusado permanecer calado no interrogatório o que não impede que o julgador deixe de avaliar elementos que podem ser utilizados na apuração da verdade, seja pelo confronto de provas, seja pelas circunstâncias e particularidades das informações colhidas.

O silêncio do réu não pode ser tomado em prejuízo de sua defesa. O interrogatório é ato privativo do juiz não sofre interferência de sua defesa. A audiência é ato solene, mesmo ante ao comparecimento espontâneo do réu deve este ser devidamente qualificado e interrogado.

Podendo o juiz a qualquer tempo interrogar e renovar o ato de interrogar toda vez que entender necessário (art. 196 CPP).A lei fixa os momentos em que deve o interrogatório ocorrer no inquérito policial art. 6o. IV do CPP e no auto de prisão em flagrante no art. 304 do CPP.

Logo após o reconhecimento da denúncia ou da queixa e antes da defesa prévia art. 394 e 395 CPP, no plenário do Júri segundo o art. 465 e no Tribunal art. 560 CPP e no curso da apelação art. 616 do CPP.

A falta de interrogatório constitui nulidade segundo o art. 564, II, “e” do CPP, mas não haverá se o réu é considerado inimputável, quando se recusar prestar declarações, quando se torna revelou quando está foragido.

A única exceção à regra geral é quanto ao processo por crime eleitoral em que é dispensável o interrogatório, pois a lei assegura ao acusado o direito de contestação escrita (art. 359 do Código Eleitoral).

O interrogatório é ato público e não se aplicará extorsão das confissões. A única exceção prevista é o do art.792 § 1o, do CPP, ou seja, quando da publicidade do ato puder resultar escândalo ou constrangimento, caso em que será realizado, a portas fechadas, limitando-se o número de pessoas que podem estar presentes, entre estas, o defensor.

A falta de interrogatório no auto de prisão em flagrante não invalida o ato quando o preso não estava em condições físicas ou mentais de prestar declarações.

È importante ressaltar que o interrogatório é ato personalíssimo porque só acusado pode ser interrogado in personae. Não enseja a lei processual ensejo a reperguntas ao defensor no ato de interrogatório do réu, nem exige a sua presença ao ato quando se trata do réu maior embora conceba ao acusado ampla liberdade de manifestação a respeito do que lhe foi inquirido.

Apesar do silêncio da lei, a proibição extensível ao representante do MP, pois caso contrário, violar-se-ia o princípio do contraditório; e ao curador que apenas tem o dever de estar presente ao ato, para fiscaliza-lo (RT 601/350).

É também característica do interrogatório de judicialidade, cabe somente ao juiz, e somente a ele, interrogar o réu, ocasião em que terá contato direito com o acusado e formará juízo a respeito de sua personalidade, de seu estado d`alma em que se encontra e, como agiu na ocasião do ilícito penal.

Assim terá acesso ao psiquismo e à formação moral do acusado conforme bem indica Tornaghi. Há controvérsia se o interrogatório pode ser realizado por outro juiz que não o do processo penal, por meio de carta precatória, pois não há o princípio da identidade física do juiz.

Outra discussão é sobre o interrogatório on time ou on line que vem recebendo o beneplácito de algumas decisões e, também o repúdio de outras tantas por violarem direitos constitucionais do acusado no artigo “A discussão em torno da prova” o referido tema também já mereceu atenção e também disponível no site www.direito.com.br .

A doutrina encara como indispensável, a presença do advogado no interrogatório de réu, o que não obriga a presença de defensor que visa a fiscalização doa to judicial, sendo, portanto, facultativa.

Outra característica do interrogatório é, a oralidade, pois a declaração escrita é morta, gélida e despedia da espontaneidade e dos valores psicológicos que observamos na declaração falada.

É evidentes que tais declarações serão reduzidas a termo, depois de lidas e rubricadas pelo escrivão e, ainda assinada pelo juiz e pelo acusado.

Se o acusado não souber escrever, não puder ou não quiser assinar, tal recusa será consigna no termo (art. 195, parágrafo único do CPP) embora impere a práxis de outra pessoa assine a rogo.

Com pluralidade de réus, cada um será interrogado separadamente conforme o art. 189 CPP o que impede o conluio entre os réus e, a falta de espontaneidade.

Mas visa o interrogatório somente obter a confissão e, Espínola Filho assinala a sua tríplice finalidade: facultar ao magistrado o conhecimento do caráter, da índole, suma, compreender-lhe a personalidade; transmitir ao julgador a versão do acontecimento e dá sincera ou tendenciosamente o culpado com a menção dos elementos para convencer a idoneidade da versão: verificar as reações do acusado que são dadas diretamente ao juiz em face da ciência da ação penal que move em face dele.

Ciente da acusação ao réu será interrogado pelo juiz sobre onde estava não tempo da infração para o interrogado apresentar eventual álibi e negar, inclusive ter conhecimento do fato delituoso.

A pergunta típica do interrogatório é sobre as provas contra ele apuradas em que se estribou a denúncia ou a queixa; se conhece a vítima e as testemunhas já inquiridas ou a inquirir, se tem algo a alegar contra elas; se conhece o instrumento com que foi praticado o crime; se tem algum motivo particular a que atribuí-la (moto criminis); se conhece as pessoas ou a pessoa a que deva ser imputada a prática do crime, e quais sejam, e se com elas esteve antes da prática da infração penal ou depois desta; todos os pormenores que conduzam a elucidação dos antecedentes e circunstâncias da infração penal (art.188, VII CPP) bem como a vida pregressa do acusado.

Não basta a admissão do fato, mas também o relato minucioso sobre as circunstâncias que envolveram, sob pena de nulidade (RJTACrim 28/149).

Negando a imputação quer em seu todo ou em parte, o réu será convidado a indicar provas da verdade de suas declarações (art. 188, parágrafo único do CPP). A inobservância de tais formalidades constitui nulidade relativa, sanável se não for argüida logo depois do interrogatório no caso de Tribunal de Júri.

É facultado ao juiz formular outras perguntas que julgue necessárias à pesquisa da verdade. È práxis perguntar ao acusado se tem advogado que deverá ser intimado para os atos do processo, caso contrário, deve ser nomeado-lhe defensor dativo, ou ainda, defensor público.

Em caso de réu menor de 21 anos, é indispensável a presença de curador (conforme arts. 194, 15 do CPP) que pode ser qualquer pessoa leiga, do contrário ocorre nulidade absoluta que deve ser declarada ex officio pelo juiz.

Há, outros casos, porém que conduzem somente à nulidade relativa, pois não opera prejuízo para a defesa quando muito torna o ato imprestável.

No inquérito a falta do curador não lhe causa nulidade por se tratar de mera peça investigativa e de procedimento administrativo. A idade a ser considerada para os fins do art. 194 CPP é a do acusado segundo a data do interrogatório, e não a data em que foi praticado o ilícito penal.

Com relação ao silvícola este também como relativamente incapaz só poderá ser processado criminalmente na presença do curador ou representante da FUNAI, mas a mera condição de silvícola por si só não autoriza reputa-lo como inimputável.

Confissão é testemunho duplamente qualificado provém do próprio réu e recai sobre fatos contrários ao seu interesse. Na confissão simples há o reconhecimento simples e singelo da imputação que lhe foi feita; e qualificada será quando o acusado afirma o tipo e as circunstâncias se opondo ao fato confessado e argüindo excludentes de antijuridicidade ou culpabilidade que buscam a absolvição com base no art. 386, V do CPP.

Pode ser ainda a confissão expressa ou tácita ou ficta quando deduzida de ato ou de lei. O sistema do livre convencimento do juiz repele a aceitação de fatos como, por exemplo, a confissão ficta, aliás, conforme dispõe expressamente ao rt. 198 do CPP que o enuncia que o silêncio do acusado não implicará em confissão.

Os requisitos da confissão válida são a da verossimilhança, a certeza, a persistência, a coincidência com os demais elementos probatórios e circunstâncias doc rime; deve ser pessoal, expressa, feita perante juízo competente; ser livre e espontânea e vinda de confidente dotado de saúde mental.

Não são todos os requisitos indeclináveis, não admitida a confissão obtida mediante coação.O valor da confissão como meio probatório hoje é muito mitigado deixando de ser a probatio probatissima de outrora ou mesmo a regina probatorum não mais se constituindo como prova plena de culpabilidade. Hoje bem indica a Exposição de Motivos do CPP todas as provas são relativas não tendo nenhuma per si só o valor absolutamente decisivo (art.197CPP).

No entanto, a confissão judicial é prova para a condenação quando compatível com a materialidade delitiva e realizada na presença do defensor, já a extrajudicial não se reveste das garantias suficientes para isoladamente fulcrar uma condenação criminal.

Mas pode ser admitida como prova para condenação se, amparada pelos demais elementos constantes nos autos. É retratável a confissão segundo o art. 200 CPP, constitui direito do réu mesmo que desnecessário um novo interrogatório e não pode o juiz indeferi-lo sob pena de configurar cerceamento de defesa.

A retratação bem como a confissão é divisível o que importa ser aceita em parte e, não obrigatoriamente no todo. Deve ocorre no mesmo juízo da confissão e tem efeitos relativos e pode ser desacreditada por outros elementos probatórios, como a apreensão da res furtiva ou o depoimento de testemunhas visuais do delito.

Através da confissão pode ocorrer a delação quando além de afirmar a autoria do fato criminoso, também atribui a outrem a participação no crime (comparsa), representa prova anômala admissível sem qualquer disciplina legal que proíba.

A delação isoladamente é insuficiente para se comprovar à responsabilidade do co-réu, até por ofender ao princípio do contraditório.

O ofendido no processo penal tanto pode ser pessoa física ou natural como jurídica. O ofendido no linguajar do CPP é a pessoa natural titular do direito lesado ou posto em perigo na infração penal, ainda que se referia ao crime contra a Administração Pública.

O ofendido pode ser parte como querelante, na ação penal privada, assistente na acusação, na ação penal pública (art. 268CPP); O ofendido é objeto de prova no exame de corpo de delito (homicídio, lesão corporal, estupro) e como sujeito de provas apresenta quando presta declarações (art. 201CPP).

O ofendido na sistemática pátria não é testemunha embora suas declarações se constituam meio de prova e qualquer das partes pode protestar pelas declarações do ofendido (na defesa prévia).

A omissão da audiência do ofendido não gera nenhuma nulidade absoluta e nem relativa, porém, se arrolado por uma das partes e, não sendo ouvido ter-se-á configurada a nulidade.

O STF decidiu que o princípio do contraditório não incide sobre as declarações do ofendido, assim, não podem as partes intervir no seu depoimento, o que não é amparado pela doutrina.

Se intimado devidamente o ofendido deixar de comparecer, poderá ser conduzido coercitivamente à presença da autoridade judicial (art.201, parágrafo único do CPP) e pode ser processado por desobediência civil (art.330 CP).

Testemunha é pessoa que perante o juiz declara o que sabe acerca dos fatos, sobre os quais trata o processo penal. São chamadas a depor perante o juiz declarar suas percepções sensoriais a respeito do imputado ao acusado.O depoimento da testemunha é dotado de judicialidade, oralidade, objetividade e retrospectividade.

Toda pessoa poderá ser testemunha (art. 202 CPP) e até mesmo os menores, insana e enferma.

Pela 9.807/99 estabeleceu regras para organização e manutenção de programas especiais de proteção às vítimas e testemunhas ameaçadas, e dispõe ainda sobre a proteção dos acusados ou condenados que efetivamente colaboraram para a investigação policial ou pra a instrução criminal.

O art. 206 CPP cria o dever de testemunhas, com exceções em caso de parentesco direto e, mesmo civil, salvo se não for possível obter-se ou integrar-se à prova do fato e de suas circunstâncias.

Prepondera obviamente o interesse social sobre o particular e, obviamente o público sobre o privado. Havendo o parentesco ou mesmo afetividade tais fatores afetam a imparcialidade e, assim, não prestaram compromisso previsto no art. 203 do CPP sendo ouvidos tão-somente na condição de meros declarantes.

Também não se defere o compromisso aos doentes e doentes mentais e, ainda, aos menores de 14 anos (art. 208 do CPP) considerados como informantes. Por outro lado, vige a proibição de depor no art. 207 do CPP as pessoas que em função de ministério, ofício ou profissão são obrigadas a guardar sigilo, salvo se desobrigadas de dar o seu testemunho.

A lei apenas menciona as profissões de forma genérica e não de forma taxativa. Não podem servir de testemunha o promotor, o juiz que oficiaram no inquérito policial ou na própria ação penal 9arts. 252, II, art. 258 e 564, I do CPP e art. 405, parágrafo segundo, III (do CPC).

Não se reconhece impedimento de juiz que atuou apenas através de despachos de mero expediente, sem proferir análise decisória sobre o mérito. Não pode ser testemunha nem o acusado e nem o co-réu no processo.

A testemunha que deixa de comparecer sem justa causa incorre na multa prevista no art. 453 do CPP hoje valor irrisório sem prejuízo de responder ao crime de desobediência.

Informante comete o crime de falso testemunho seguindo a corrente jurisprudencial e doutrinária capitaneada por Magalhães Noronha, Nelson Hungria, Bento de Faria e Tourinho Filho.Discordando, em face de ausência do compromisso há outra corrente liderada por Fragoso, Farineli e Drumond.

O depoimento deve ser prestado oralmente e, em seguida, reduzido a termo com exceção das hipóteses dos mudos e surdos-mudos, e a do Presidente E Vice-Presidente da República, os presidentes do Senado Federal e da Câmara dos Deputados e ainda os ministros do STF.

A vedação visa a manutenção da espontaneidade do depoimento que não é proibido, já à testemunha é permitido que consulte seus apontamentos (art. 204, parágrafo único do CPP).

Finda a inquirição pelo juiz, passa-se a reperguntas das partes (art. 212 do CPP). Não pode o juiz recusar as perguntas das partes a não ser que não tenham relação com o processo ou se for mera repetição de outra já respondida.

À testemunha será vedado fazer juízo de valor sobre o comportamento do acusado ou da vítima ou dos fatos em geral. E não deve ser constrangida por parte do acusado (art.217 do CPP).

Lembra Vishinski que o depoimento é uma das provas mais antidas no direito. Outro ato processual relevante por seu teor probatório é a acareação que consiste na confrontação das declarações de dois ou mais acusados, testemunhas ou ofendidos. E, destinado a obter o convencimento do juiz sobre a verdade de algum fato quando forem as declarações divergentes s ou mesmo contraditórias.

O primeiro requisito para haver a acareação é o fato de já terem prestado declarações sobre os mesmos fatos e circunstâncias e, perante o mesmo juízo.

O segundo requisito é que haja divergência, ou seja, contradições ou versões distintas sobre os mesmos fatos ou mesmas circunstâncias que interessem ao processo penal.

É no caso concreto que dar-se-á a melhor análise da necessidade curial da acareação. É de pouco ou insuficiente valor probatório a acareação, pois em geral as declarações são sustentadas novamente e, não há grandes retificações dos depoimentos já prestados.

Quanto ao documento são requisitos essenciais à verdade (a existência real do que no instrumento se contém, se relata ou se expõe) e a autenticidade (que é a certeza legal de ser escrito emanado da pessoa a quem o documento é atribuído).

A produção documental pode ser espontânea ou provocada (art. 234 CPP) que se faz na forma do art. 234 CPP. Pode o magistrado, de ofício ou a requerimento das partes, lançar mão da medida de busca e apreensão prevista no art. 240, § 1o, h CPP.

Há limitações quanto à produção de prova documental, pois não será admitida a juntada de cartas particulares, interceptadas ou obtidas por meios criminosos (art.233 caput CPP) e de acordo com atual texto constitucional vigente (art. 5o, LVI CF) não será admitida qualquer outro meio de prova obtido por meio ilícito.

Em se tratando de cartas estas só poderão ser exibidas pelo respectivo destinatário, para a defesa de seu direito, ainda que não haja consentimento do signatário, o que não agride o sigilo de correspondência previsto no inciso XII, no art. 5o, da CF.

Também não é permitida a juntada de documento que implicar revelação de segredo profissional, tem se entendido que esta proibição não absoluta dependo do caso concreto.

Ressalte-se que o médico não está obrigado a revelar segredo que exponha o paciente ao procedimento criminal, e se o fizer, sem seu consentimento, pratica contravenção penal prevista no art. 66, II da LCP. Também não é possível a apreensão do documento em poder do defensor do acusado, salvo quando constituir elemento do corpo de delito (art. 243, § 2o, do CPP).

Justifica-se a exceção, pois não pode sobrepor-se à necessidade da materialidade do crime a garantia de sigilo profissional. Quanto aos documentos públicos sigilosos, vige ainda o Decreto 2.134, de 24/1/97, regulamentou o art. 23 da Lei 8.159 de 8/1/91.

Os documentos estrangeiros sem prejuízo de sua juntada imediata, serão, se necessário, traduzidos por tradutor público ou, na falta, por pessoa idônea nomeada pela autoridade. A dispensa da tradução só ocorrerá se visível que o documento for inócuo para o desfecho da demanda. A nulidade pelo indeferimento da tradução é relativa, devendo ser alegada oportunamente e, para ser decretada, exige a comprovação do prejuízo.

As provas diretas como a confissão, testemunho e a perícia traduzem fatos que são revelados sem a necessidade de qualquer processo lógico construtivo, sendo a demonstração plena do fato ou da circunstância.

Já na prova indireta, a representação do fato a provar se faz através da construção lógica: esta é que revela o fato ou circunstância. Provas indiretas são os indícios e presunções. É definido indício pelo CPP pelo art. 239.

Tornaghi critica a lei pela utilização da palavra indução, pois esta passa do particular para o geral. O reverenciado autor enxerga na hipótese do indício uma dedução típica, um verdadeiro silogismo em que a conclusão (o fato probando) resulta da comparação entre a premissa menor (fato indiciário) e a premissa maior (um princípio de razão, conhecido a priori, uma lei da experiência, induzida de fatos anteriores).

A palavra indício vem do latim indicare significando indicar, apontar, mostrar com o dedo ou por meio de um sinal qualquer, demonstrar, revelar. Nos termos da lei, a premissa menor ou fato indiciário é uma circunstância conhecida e provada, é um princípio de razão ou regra de experiência.

Distingue-se indício da presunção hominis, pois esta se baseia também na experiência, mas por ela se considera como ocorreu um fato não provado, ou seja, é um conhecimento fundado sobre a ordem normal das coisas e dura até prova em contrário. Simples presunções, entretanto, não constituem indícios quando dos fatos se podem tirar ilações diametralmente opostas.

Difere também a presunção hominis da presunção legal, em que a regra de experiência em que se assenta está fixada pelo legislador numa regra de direito, dividindo-se em presunções absolutas que não admitem prova em contrário das relativas em que a lei estabelece como verdade determinado fato ou circunstância enquanto não houver prova em contrário.

É tanto mais forte o indício quanto mais íntima sua relação com o fato, não havendo princípios inflexíveis sobre o valor da prova indiciária no processo. A lei processual não se atém a nenhuma classificação embora aluda ao valor da prova indiciária, como quando fala em indícios suficientes na hipoteca legal (art. 134 CPP), na prisão preventiva (art. 311 CPP).

Diante do sistema do livre convencimento do juiz, a prova indiciária é também denominada como circunstancial e possui o mesmo valor das provas ditas como bem atesta a Exposição de Motivos (item VII). Desta forma, os múltiplos indícios concatenados e impregnados de elementos positivos de credibilidade são suficientes para dar base a uma decisão condenatória máxima quando excluem qualquer condição favorável ao acusado.

Evidentemente, as provas indiciárias poderão ser invalidadas mediante contra-indícios ou qualquer outra prova que demonstre não ser os indícios suficientes para fundamentar a decisão condenatória.

O presente artigo não tem como meta esgotar tema de tamanha relevância para o processo penal, mas dar apenas uma visão panorâmica e didática das provas e nulidades do processo penal.

Gisele Leite, professor universitária, articulista do site www.direito.com.br.

Referências

Mirabete, Julio Fabbrini. Processo penal. 12 ed. ver.atual. até maio de 2001, São Paulo, Editora Atlas, 2001.

Tourinho Filho, Fernando da Costa. Manual de processo penal. 4 ed., rev.atual., São Paulo, Saraiva, 2002.

Capez, Fernando. Curso de Processo Penal. São Paulo. Editora Saraiva, 2002.