STJ tem “jurisprudência defensiva” para restringir Recurso Especial

Autor: Alberto Zacharias Toron (*)

 

Todos sabemos que se a decisão recorrida dos tribunais dos estados, regionais federais e do Distrito Federal contrariar tratado ou lei federal, ou lhes negar vigência, é possível interpor Recurso Especial com base no disposto pelo artigo 105, inciso III, letra ‘a’, da Constituição Federal. Idem quando a decisão recorrida “der a lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal” (alínea ‘c’ do mesmo dispositivo).

Quando a Constituição Federal alude à “interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal” não há ressalva quanto ao tipo de acórdão que possa dar origem à divergência. Assim, na praxe forense do processo penal, advogados e membros dos diferentes Ministérios Públicos dos Estados e da União têm apontado como paradigma acórdãos oriundos de apelações, recursos especiais, recursos em sentido estrito, bem como de Habeas Corpus.

Agora, porém, o Superior Tribunal de Justiça, na linha da jurisprudência defensiva, tem marcado posição contrária à utilização de acórdãos emanados de Habeas Corpus para se realizar o confronto com a decisão recorrida:

“Não se prestam para o conhecimento do apelo nobre pela alínea “c” do inciso III do artigo 105 da Constituição Nacional, os julgamentos proferidos em mandado de segurança, recurso ordinário em mandado de segurança e Habeas Corpus, pois nestes, é possível a apreciação de normas de direito local e constitucional, cujo exame é vedado no âmbito do recurso especial” e “É pacífica a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça que acórdão proferido em Habeas Corpus, por não guardar o mesmo objeto/natureza e a mesma extensão material almejados no recurso especial, não serve para fins de comprovação de divergência jurisprudencial, ainda que se trate de dissídio notório” (AgRg no REsp 1347090-SP, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe 01.02.13, e AgRg no REsp 1154470- MG, Rel. Min. Nefi  Cordeiro, DJe 21.10.14).

De fato, como realçado no primeiro julgado, nos acórdãos proferidos em mandado de segurança e recurso ordinário em mandado de segurança “é possível a apreciação de normas de direito local e constitucional, cujo exame é vedado no âmbito do recurso especial”. Todavia, não é o que ocorre no campo do processo penal, em que se discute norma do Código de Processo Penal, ou do Direito Penal, ou de alguma lei federal que tenha instituído crime ou procedimento específico, mas nunca de direito local. Fosse esta a situação, não haveria dúvidas quanto ao descabimento do acórdão oriundo do habeas corpus para demonstração do dissídio. Mas não é caso!

Por outro lado, o segundo julgado postula algo realmente bizarro. Afirma que “o acórdão proferido em Habeas Corpus, por não guardar o mesmo objeto/natureza e a mesma extensão material almejados no recurso especial, não serve para fins de comprovação de divergência jurisprudencial, ainda que se trate de dissídio notório”. É uma frase Mandrake: aparentemente diz muito, mas, de concreto é um nada. Basta, de saída, dizer que muitos recursos especiais trazem na sua fundamentação decisões proferidas em Habeas Corpus! Sim, em writs! Ademais, acórdãos proferidos em apelação também podem fundamentar o dissídio; por que o oriundo do Habeas Corpus não poderia?

Peguemos, para exemplificar, o acórdão do REsp 1.277.036, relatado pelo ministro Jorge Mussi, o qual declarou a incompatibilidade do dolo eventual com a qualificadora do recurso que impossibilitou ou dificultou a defesa da vítima. Nesse julgado, invocaram nada menos do que três acórdãos oriundos de Habeas Corpus para fundamentar o decisum no REsp. São eles: HC 30/339⁄MG, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, 6ª T., DJ 16⁄02⁄2004; HC 111.442, Rel.: Min. Gilmar Mendes, 2ª T., DJe 17/09/2012 e HC 95.136, Rel. Min. Joaquim Barbosa, 2ª T., DJe- 30-03/2011. Aliás, a petição de interposição trazia para a demonstração do dissídio um acórdão do STF (HC 86.163, rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 17/9/2012).

Por uma questão de honestidade, é bom que se diga que o contrário também é possível, vale dizer, o HC ser fundamentado em decisões de Recursos Especiais, como se vê, para exemplificar, no julgamento do HC 307.617, relatado pelo preclaro ministro Sebastião Reis Jr., no qual se invocou, entre outros julgados o decidido no REsp 1.277.036.

Há, de fato, uma razão simples para que uma e outra modalidade de acórdãos correspondam-se na parte decisória. É que tanto o REsp. como o Habeas Corpus inadmitem discussão de prova; a lição é corrente: “Este Tribunal possui jurisprudência assente no sentido de que o Habeas Corpus não se presta ao revolvimento do conjunto fático-probatório da causa” (HC 98.816, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJ 03/9/2010). No mesmo sentido, entre muitos outros julgados: STJ, 6ª T., HC 34.139, rel. Min. Maria Thereza, DJe 22/4/2016. Sendo assim, valha-nos a lição do saudoso Min. Assis Toledo, em acórdão unânime da Terceira Seção do STJ (quando este ainda engatinhava), no HC 17:

(…), como no recurso especial, criado pela Constituição de 1988 (art. 105, III), o objeto só pode ser, da mesmíssima forma que nohabeas corpus, uma quaestio iuris, não uma intricada quaestio facti, é possível prever-se a substituição de um pelo outro, quando houver coincidência de fundamentos e interesse da parte em apressar a decisão judicial (grifei).

Estamos diante do que o ministro Moreira Alves, com muita propriedade, chamou de “concorrência eletiva de meios processuais”, embora aludindo à possibilidade de se substituir o recurso ordinário constitucional (RHC) pelo Habeas Corpus originário, (cf. STF, Pleno, RHC 67.788, rel. Min. Moreira Alves, DJ22/2/1991).

A verdade é uma só: tanto o Habeas Corpus pode remediar o constrangimento ilegal decorrente da preterição de formalidade prevista em lei, como o Recurso Especial pode fazê-lo legitimamente.

É, como se percebe, extremamente artificial, falsa, a ideia de que “o acórdão proferido em Habeas Corpus, por não guardar o mesmo objeto/natureza e a mesma extensão material almejados no recurso especial”. No campo do writ, deixar de aplicar a lei representa constrangimento ilegal; no do REsp isso é identificado como negativa de vigência à lei; nomes diferentes para cuidar das mesmas coisas. Se o réu está preso, o advogado prefere o primeiro caminho; se solto, o segundo (parece intuitivo!). Daí a dita “concorrência eletiva de meios processuais”. Por isso é que, de longa data, como sublinhou o ministro Gilson Dipp, se tem entendido o seguinte:

A existência de recurso próprio ou de ação adequada à análise do pedido não obsta a apreciação das questões na via do habeas corpus, tendo em vista sua celeridade e a possibilidade de reconhecimento de flagrante ilegalidade no ato recorrido, sempre que se achar em jogo a liberdade do réu[1].

E não é por acaso que mesmo em caso de Recurso Especial inadmitido por questões formais, como por exemplo, falta do prequestionamento, se tem concedido Habeas, ainda que de ofício, mas nos termos em que pedido, para remediar uma ilegalidade. Daí a expressiva ementa do HC 132.450, da lavra da ministra Maria Thereza, reconhecida processualista, proclamar:

2. Para o enfrentamento de teses jurídicas na via restrita, imprescindível que haja ilegalidade manifesta, relativa a matéria de direito, cuja constatação seja evidente e independa de qualquer análise probatória.

3. Hipótese em que há manifesta ilegalidade no tocante à pena-base, fixada no triplo do mínimo legal em razão de uma circunstância judicial desfavorável, o que se mostra desproporcional[2].

Ainda: ilustra a pertinência do writ para sanar ilegalidades manifestas,mesmo havendo recurso específico, outro precedente do STJ relatado pela ministra Maria Thereza (HC 164.056).

O próprio STF, reagindo à tendência do STJ de rechaçar Habeas substitutivos do REsp, no HC 110.118, relatado pelo ministro Joaquim Barbosa, foi enfático ao reafirmar que “O eventual cabimento de recurso especial não constitui óbice à impetração de Habeas Corpus…”.

Se é possível no campo do processo penal fazer pela via do Habeas Corpus a mesmíssima coisa que se faz no Recurso Especial, é destituída de razão a vedação ao emprego dos acórdãos oriundos daquele para se demonstrar o dissídio pretoriano.

Afora o mais, sabemos que há outros acórdãos em sentido contrário aos apontados acima, v.g., AgRg no REsp: 1.283.859, Rel.: Min. Laurita Vaz, 5ª T., DJe 10/10/2013 [não existe óbice à utilização de precedente proferido em sede de habeas corpus para a demonstração da divergência pretoriana. Com efeito, esse impedimento é, na verdade, afeto aos embargos de divergência, para o conhecimento dos quais, conforme entendimento adotado nesta Corte Superior de Justiça, tão somente podem se prestar como paradigma acórdãos prolatados em sede de apelo nobre]. No mesmo sentido: REsp. n. 1.348.815, 6ª T., rel. Min. Assusete Magalhães, DJe 17/3/2014.

Vale, no ponto, a advertência do ministro Rogério Schietti Machado:

… esclareço que minha convicção é de que as normas insertas naConstituição Federal, no Código de Processo Civil e no Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, que tratam do cabimento dos embargos de divergência, não trazem restrição à admissibilidade de arestos proferidos em habeas corpus servirem como paradigma para fins de demonstração de dissídio pretoriano.

Com efeito, não rara é a discussão exclusiva de tese jurídica em julgados proferidos em habeas corpus, a qual, muitas vezes, pode ser encontrada no embasamento de julgados de recurso especial. Entendo, nesse sentido, que eventuais dissimilitudes fáticas e/ou jurídicas devem ser analisadas caso a caso, o que não implica a imposição imediata de não conhecimento dos embargos (Embargos de Divergência no REsp 1.357.882).

É certo que prevalece a jurisprudência em sentido contrário quando se trata de embargos de divergência. Aliás, o AgRg nos EAREsp 435490-SP, relator ministro Walter de Almeida Guilherme, desembargador convocado do TJ-SP, DJe 24.10.14 cuida exatamente da hipótese de dissídio em embargos de divergência. Idem o AgRg nos EAg 1278273-MG, relator ministro Jorge Mussi.

Todavia, a restrição pretendida não faz nenhum sentido para a mera interposição de Recurso Especial, pois se até mesmo acórdãos de apelações podem se prestar à demonstração do dissenso pretoriano, com maior razão de ser, os emanados de Habeas Corpus, os quais, repita-se, cuidam de questões de direito.

Por fim, nas águas do ministro Schietti Machado, não é ocioso reiterar que as regras insertas na Constituição Federal, no Código de Processo Civil e no Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça e na Lei 8.038/1990, que tratam do cabimento do Recurso Especial, não trazem restrição à admissibilidade de arestos proferidos em Habeas Corpus servirem como paradigma para fins de demonstração de dissídio pretoriano.

Trata-se de ilegalidade manifesta exigir do recorrente algo que a Constituição e a lei não exigem para se dar curso ao Recurso Especial quando fundado no dissídio jurisprudencial. Com propriedade o saudoso ministro Humberto Gomes de Barros, ex-presidente do Superior Tribunal de Justiça, advertiu para a existência de uma “jurisprudência defensiva”, consistente na criação de “pretextos para impedir a chegada e o conhecimento dos recursos que lhe são dirigidos”[3]. Prisioneiro do defensivismo, completa o ministro, o STJ “deixa de solucionar questões fundamentais para esconder-se no escapismo do ‘não conheço’”. Justiça em sentido substantivo, nem pensar! Um demérito, pesa dizê-lo, para o Tribunal que pretende ser da cidadania.

 

 

 

 

Autor: Alberto Zacharias Toron é advogado criminalista, mestre e doutor em Direito Penal pela USP, ex-diretor do Conselho Federal da OAB; ex-presidente do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais (95/96); membro fundador do Instituto de Defesa do Direito de Defesa e professor de Processo Penal da Faap.