Super-receita institui caos na administração tributária

por Rodrigo F M Chaves

De todas as possíveis formas pelas quais o mal pode se apresentar a cada um de nós, indubitavelmente a pior delas é a do bem, e isto ocorre por um motivo muito simples, quando defrontados com um objeto aparentemente maléfico e especificado como tal (sou ruim e tenho motivos ruins), em qualquer análise, mesmo que prodômica, poderemos identificar e repelir o objeto que nos é prejudicial, pela notória identificação do mesmo. Todavia, quando o objeto se apresenta como algo bom, com motivos aparentemente positivos, tendemos a realizar uma análise menos perfunctória sobre a sua natureza e efeitos, e nos tornamos vulneráveis a ação do objeto camuflado em seus reais escopos.

É exatamente esta conjectura que se nos apresenta a Medida Provisória 258/05, recentemente editada pelo governo federal, que dispõe sobre a Administração Tributária em geral, criando a denominada Super-Receita ou Receita Federal do Brasil, que sob o pretexto de conferir uma nova sistemática nas formas de recuperação de créditos tributários do Estado Brasileiro, instituiu o caos na Administração Tributária Nacional pela unificação abrupta, inconseqüente e incompetente das Receitas Previdenciária e Federal, colocando em xeque o destino de milhões de trabalhadores.

Como está sendo dito em às manifestações sociais sobre a matéria, se noutros tempos, o Executivo confiscou nosso passado pelo bloqueio das contas correntes, hodiernamente, ao que parece, o Executivo está confiscando nosso futuro, com a alocação de recursos da previdência social em destinações outras que não seja o pagamento de benefícios previdenciários (1).

Todavia, não queremos aqui tecer argumentos políticos, como um discurso infundado baseado em alguma neurose anti-corporativa do Estado, pelo contrário, buscaremos demonstrar as inconstitucionalidade e ilegalidades com a forma pela qual o governo federal resolveu organizar a Administração Tributária Federal, e os efeitos daí advindos.

A inexistência do regime de urgência

Consoante cediço, as Medidas Provisórias são tratadas pelo artigo 62 da Constituição Federal, donde podemos dessumir que se trata de um instrumento normativo excepcional que somente pode ser veiculado nos casos de relevância e urgência, fato que todos sabemos e já estamos cansados de reiterar.

Todavia, todos sabemos também que a par da afirmação supra, em todos os governos que se passaram por este país, o precitado dispositivo legal é simplesmente ignorado na formulação legislativa brasileira, de modo que o Poder Executivo é travestido de Poder Legislativo, sob o pretexto de manter a governabilidade, editando diversas Medidas Provisórias desprovidas de qualquer indício dos qualificativos de relevância ou urgência, tornando a regra excepcional da utilização de Medidas Provisórias uma regra geral do ordenamento, em uma clara interferência nos Poderes do Poder Legislativo pelo Poder Executivo. Também este fato é conhecido de todos, e em nada acrescenta o entendimento unânime dos operadores do direito.

O que se torna novidade com a MP 258/05, é o modo como o Poder Executivo perdeu qualquer receio de tratar por Medida Provisória matéria típicas de serem submetidas a um processo legislativo, que merecem ser debatidas pela sociedade e pelos interessados, e criando uma contradição lógico jurídica vergonhosa para o ordenamento jurídico brasileiro, qual seja, a vacatio legis em Medida Provisória.

Com efeito, dispõe o artigo 14, parágrafo 1º e artigo 32 da MP 258, in verbis:

Art. 14. Compete, privativamente, à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional a consultoria, a representação, judicial e extrajudicial, e a apuração da liquidez e certeza da dívida ativa da União, relativas às contribuições sociais de que tratam o caput e o § 1o do art. 3o, nos termos dos arts. 12, incisos I, II e V, e 13 da Lei Complementar no 73, de 10 de fevereiro de 1993. (Vigência)

§ 1º Até 31 de julho de 2006, caberá à Procuradoria-Geral Federal a representação judicial e extrajudicial do INSS na execução das contribuições sociais inscritas em sua dívida ativa até o dia anterior à data de início da vigência desta Medida Provisória

Art. 38. Esta Medida Provisória entra em vigor:

I – na data de sua publicação, em relação aos arts. 32 e 37; e

II – em 15 de agosto de 2005, os demais artigos

Ou seja, parte dos dispositivos entrou em vigor na data de sua publicação, a outra parte, entrará em vigor a partir do dia 15 de agosto de 2005, e outra parte terá efeitos somente a partir de 31 de julho de 2006, desmembrando-se a vacatio em três fases distintas, sendo que em uma destas, o interstício chega a quase um ano.

Nesse diapasão, podemos dizer que os efeitos serão parcialmente graduais, eis que haverá, significativamente a imediata perda de arrecadação previdenciária causada de desorganização da Administração Tributária, em razão da transferência da competência executiva das contribuições previdenciárias para a Fazenda Nacional de forma abruta, favorecendo somente aos sonegadores da previdência, que irão ganhar mais alguns anos para obstaculizar os andamentos das Execuções Fiscais com o objetivo de declinar eventual prescrição e decadência do tributo, transferir o patrimônio a paraísos fiscais e quaisquer outros atos de evasão fiscal.

Tratar de um assunto da mais alta relevância, que exige um debate sério e aberto de toda a sociedade, por meio de um instrumento excepcional, que não obedece aos requisitos mínimos de sua utilização, é subverter toda a ordem jurídica, e transformar o Estado Democrático de Direito em uma falácia desprovida de qualquer sentido significativo.

A competência constitucional

Nos termos do artigo 194 da Lex Major, a seguridade social compreende o conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinada a assegurar os direitos relativos à saúde, à assistência social, e, ressalte-se, a previdência social, competindo ao Poder Público organizar estes objetivos com base nos princípios da universalidade, uniformidade, seletividade, irredutibilidade, equidade, diversidade e caráter democrático e descentralizado da administração.

Pois bem. Conforme estabelecido pelo artigo 3º da MP 258/05, temos que compete à União, por meio da Receita Federal do Brasil, arrecadar, fiscalizar, administrar, lançar e normatizar o recolhimento das contribuições sociais previstas nas alíneas “a”, “b” e “c” do parágrafo único do artigo 11 da Lei 8.212, de 24 de julho de 1991, e das contribuições instituídas a título de substituição, bem como as demais competências correlatas e decorrentes, inclusive as relativas ao contencioso administrativo-fiscal, observado o disposto no artigo 4º desta Medida Provisória.

Acrescenta ainda em seu artigo 7º que fica transferida do Conselho de Recursos da Previdência Social para o 2º Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda a competência para julgamento de recursos interpostos referentes às contribuições sociais de que tratam o caput e o parágrafo 1º do artigo 3º, alterando, entrementes, o gerenciamento da Administração Tributária das contribuições devidas ao INSS, que até então era realizada pela Secretaria da Receita Previdenciária.

Em que pese tratar-se de uma forma de organização administrativa do governo federal, a qual, em princípio, pode ser disciplinada por meio de lei ordinária, nos termos do inciso VI do artigo 84 da Constituição Federal, quando estamos tratando da gestão administrativa da seguridade social, incluindo-se aqui o INSS, urge rememorarmos os dispositivos Constitucionais que tratam da matéria, especialmente o já mencionado inciso VII do parágrafo único do artigo 194 da Constituição Federal, atinente ao caráter democrático e descentralizado da gestão administrativa, mediante gestão quadripartite, com a participação dos trabalhadores, dos empregados, dos aposentados e do governo nos órgãos colegiados.

Aqui poderíamos indagar qual o real significado da expressão gestão descentralizada da Seguridade Social, se esta se refere a forma difusa de distribuição do poder em um colegiado ou se estamos tratando de uma Administração descentralizada, organizada em forma de Administração Indireta.

Ocorre que em uma ou outra hipótese, sempre e necessariamente será necessária uma alteração do texto Constitucional para viabilizar a estruturação pretendida pela MPV 258, pois se trilharmos o entendimento de que Administração descentralizada é aquela realizada em forma de Administração Indireta, temos determinado pelo texto Constitucional, que a gestão administrativa é, nos dizeres de Hely Lopes Meirelhes, o serviço prestado pelo Poder Público mediante a transferência de sua titularidade ou, simplesmente, sua execução, por outorga ou delegação, a autarquias, fundações, empresas estatais, empresas privadas ou particulares individualmente.(2)

No mesmo sentido do conceito trilhado pelo saudoso doutrinador, Celso Antonio Bandeira de Mello pontifica que na centralização o Estado atua diretamente por meio de seus órgãos, isto é, das unidades que são simples repartições interiores de sua pessoa e que por isto dele não se distinguem. Consistem, portanto, em meras distribuições internas de plexos de competência, ou seja, em desconcentrações administrativas. Na descentralização, o Estado atua indiretamente, pois o faz através de outras pessoas, seres jurídicamente distintos dele, ainda quando sejam criaturas suas e por isto mesmo se constituam em parcelas personalizadas da totalidade do aparelho administrativo estatal. (3)

Novamente prevendo supostas indagações de intérpretes menos perfunctórios sobre o texto Constitucional, se poderia argumentar que se o Estado pode conferir a execução da prestação do serviço a um ente distinto, ele teria também a possibilidade de fazê-lo pessoalmente, noutros dizeres, quem pode o mais pode o menos.

Com efeito, embora a Administração Pública na grande maioria dos casos, se utilize das formas de Administração Indireta para buscar efetivar o princípio da eficiência administrativa, égide que será melhor esmiuçada no bojo desta exposição, buscando uma efetivação maior de matérias com detalhamento especial em relação as demais existentes no governo, casos há em que, o Constituinte, buscando exatamente garantir um direito, produz normas de caráter institutivo para possibilitar a realização de um objetivo específico, de modo que no inciso VII, do parágrafo único do artigo 194 da Constituição Federal, afora a questão da eficiência Administrativa da Administração Previdenciária, temos objetivos outros, ligados a própria natureza e história da Seguridade Social e da Previdência Social do Brasil.

Com efeito, a Seguridade Social e especialmente a Previdência Social são direitos históricos adquiridos pelo trabalhador Brasileiro, e a norma que prevê a forma descentralizada de sua gestão, com a participação quadripartite em forma de Conselho constituído por representantes dos trabalhadores, dos empregadores, dos aposentados e do governo, mais do que uma norma programática, é um direito protetivo do patrimônio do trabalhador contra possíveis intervenções desmedidas do Governante.

Trata-se, entrementes, da parafiscalidade necessária, em que se institui um regime jurídico para gerir recursos próprios, inconfundíveis com os recursos da Administração Direta.

Ao que parece, para a MPV 258/05, o escopo Constitucional de proteção do patrimônio do Trabalhador não é suficiente para impedir a reorganização administrativa da Autarquia Previdenciária, colocando toda a gestão do custeio previdenciário nas mãos do governo federal, e subvertendo a ordem jurídica Constitucional aos anseios do governante por meio de Medida Provisória.

Em um sentido oposto ao perfilhado, poderíamos sugerir uma outra interpretação do dispositivo Constitucional, compreendendo administração descentralizada não quanto a forma de prestação do serviço, mas quanto a existência de um Conselho com a participação dos trabalhadores, dos empregadores, dos aposentados e do governo.

Mesmo que aceitássemos essa argumentação, nota-se que o 2º Conselho de Contribuintes, que segundo consta do site da Receita Federal (4), foi criado pelo Decreto 24.763 de 15/7/1934, não possui entre os seus membros os representantes indicados pelo texto Constitucional, de modo que não há na nova formulação da gestão administrativo fiscal da previdência social a participação dos trabalhadores, empregadores e do aposentado.

Embora possa parecer que o texto Constitucional tenha detalhado excessivamente esta matéria, nos parece nítido que o Constituinte está instituindo normas protetivas ao patrimônio do trabalhador, prevendo a época, exatamente, o que hoje é hialino, o veemente interesse da administração na ingerência dos destinos do custeio previdenciário.

Paralelamente a tudo o que foi dito, faz-se necessário pontificar que a própria União é uma das maiores devedoras da previdência social, conforme constante no artigo 90 da Lei 8.212/90, em que ficou determinado ao Conselho Nacional de Seguridade Social, dentro do prazo de 180 dias, adotar providências necessárias ao levantamento das dívidas da União para com a Seguridade Social, sendo que a constituição e funcionamento do CNSS, prevista no artigo 6º do mesmo diploma legal, teve sua eficácia suspensa por força da Medida Provisória 2.123-27/2000, acarretando a inadimplência da União com a Previdência, pela extinção do órgão responsável pela apuração.

Ou seja, a MP 258/05 faz uma fusão de credor e devedor previdenciário, restando hoje como impossível determinar quando haverá o adimplemento dos débitos da União já reconhecidos na Lei 8.212/90.

Por todas as óticas pelas quais se analisa a matéria, verificamos a notória inconstitucionalidade da MP 258, que alterou a forma administrativo – fiscal da Previdência Social em matéria tratada pelo texto Constitucional de maneira diversa, utilizando-se, portanto, de um instrumento normativo Constitucionalmente inadequado para unificação das receitas.

A vinculação da contribuição previdenciária ao custeio da previdência social

O primeiro ímpeto que nos vem a mente quando pensamos uma unificação dos métodos de arrecadação do governo federal é a necessidade de uma contabilidade em separado para as contribuições previdenciárias, ou seja, a unificação da receita deve vir acompanhada de uma metódica pública clara de como se realizará a distinção das verbas destinadas ao custeio da Previdência Social, em obediência ao inciso XI do artigo 167 da CF.

Pois bem. Em que pese a relevância do assunto, este assunto foi tratado timidamente pelo parágrafo 2º do artigo 1º da Medida Provisória 258, abrindo-se ensejo, ao que se parece, a edição de um ato normativo infralegal que discipline a matéria e destine os valores da previdência social ao pagamento efetivo de benefícios previdenciários.

Em que pese o dispositivo delineando a contabilidade em separado das contribuições previdenciárias, se nota pela leitura de alguns dispositivos do precitado ato normativo que haverá confusão do patrimônio da previdência social com o do Executivo Federal, como o artigo 23, que transfere para o patrimônio da União os imóveis do INSS, identificados pelo Poder Executivo como necessários ao funcionamento dos órgãos a que se referem os artigos 1º e 14, caput, que, na data de publicação da Medida Provisória, não estejam veiculados às atividades operacionais do INSS, sendo estes compensados financeiramente após cinco anos da edição da Medida Provisória.

Trata-se de um patrimônio do trabalhador brasileiro que está sendo confiscado pelo Executivo Federal em notória ofensa ao artigo 250 da CF e artigo 68 da Lei de Responsabilidade Fiscal, ou será que alguém imagina que o Executivo Federal irá cumprir com os débitos que tem com a Previdência Social daqui a cinco anos. Na verdade, se a Medida Provisória 258 se mantiver com o seu texto atual, ao que nos parece, muito provavelmente sequer continuará a existir o Regime Geral de Previdência Social.

O fato é que, se mesmo hoje, com toda a previsão da norma Constitucional da destinação da verba previdenciária ao pagamento de benefícios, notamos a constante realocação da arrecadação previdenciária em destinos estranhos ao pagamento previdenciário, nos força observar que com a criação da chamada Super Secretaria da Receita, o comando existente no bojo do inciso XI do artigo 167 está ameaçado de ser descumprido de forma institucional, colocando toda a previdência social em risco.

No próprio discurso do governo quando do anúncio da criação da chamada Super-Receita, já foi abordada a possibilidade de compensação de créditos entre impostos e contribuições previdenciárias, demonstrando a nítida intenção do governo em não distinguir as contas, entre a arrecadação federal e a previdenciária.

A verdade é que, do modo como está, a MP 258 longe de viabilizar um incremento dos métodos de arrecadação do governo federal, criou o caos na Administração Tributária do país, colocando a previdência social a mercê dos governos, sem a intervenção dos trabalhadores, dos empregadores e dos aposentados.

Não podemos tratar as contribuições previdenciárias como um tributo comum, a ser manipulado pelo Governante ao sabor das políticas partidárias, trata-se do custeio da previdência de milhões de trabalhadores, e um direito conseguido após anos de luta, apresentando-se a MPV 258 como uma ameaça adornada de uma falsa eficiência que, ao que podemos dessumir, sequer foi almejada.

A unificação das carreiras jurídicas da união

Ante a notória renúncia de receita pela criação do caos na Administração Tributária que presenteia os sonegadores deste país, urge tecermos algumas considerações sobre uma outra norma protetiva da Administração Pública contra governos temerários, qual seja, a Lei Complementar 101/00, que institui, logo no parágrafo 1º do artigo 1º, que a responsabilidade na gestão fiscal pressupõe a ação planejada e transparente, em que se previnem riscos e corrigem desvios capazes de afetar o equilíbrio das contas públicas, mediante o cumprimento de metas de resultados entre receitas e despesas e a obediência a limites e condições no que tange a renúncia de receita, geração de despesas com pessoal, da seguridade social e outras, dívidas consolidada e mobiliária, operações de crédito, inclusive por antecipação de receita, concessão de garantia e inscrição em Restos a Pagar.

Pela própria natureza do disposto na Lei de Responsabilidade Fiscal, temos como impossível a Medida Provisória tratar de assuntos relativos as ações da Administração Tributária que impliquem em uma alteração completa de toda a estrutura da Receita Federal e da Receita Previdenciária.

É inimaginável se admitir que uma medida cujos termos foram tratados por meandros pouco claros, sem qualquer consulta aos técnicos dos órgãos envolvidos esteja em obediência a uma ação planejada e transparente, pois planejamento implica debates e estudos acerca de um determinado assunto, de modo que sejam sopesados os riscos e efeitos de um ato, ao passo que a transparência requer procedimentos públicos e conhecidos da população das intenções e objetivos do governo. Ou seja, tais adjetivos jamais podem ser atribuídos a Medida Provisória 258/05 que delineia uma organização tumultuada e recheada de inconstitucionalidade.

Essa é a única conclusão que se pode dessumir de uma Medida Provisória que altera completamente as formas de recuperação judicial dos créditos tributários, como realizado pelo artigo 14 do precitado diploma normativo que dispõe:

Art. 14. Compete, privativamente, à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional a consultoria, a representação, judicial e extrajudicial, e a apuração da liquidez e certeza da dívida ativa da União, relativas às contribuições sociais de que tratam o caput e o § 1o do art. 3o, nos termos dos arts. 12, incisos I, II e V, e 13 da Lei Complementar no 73, de 10 de fevereiro de 1993.

§ 1º Até 31 de julho de 2006, caberá à Procuradoria-Geral Federal a representação judicial e extrajudicial do INSS na execução das contribuições sociais inscritas em sua dívida ativa até o dia anterior à data de início da vigência desta Medida Provisória.

§ 2º Até a data prevista no § 1o, também caberá à Procuradoria-Geral Federal a representação judicial e extrajudicial do INSS nas ações judiciais que tenham por objeto a contestação do crédito tributário inscrito em dívida ativa da referida autarquia até o dia anterior à data de início da vigência desta Medida Provisória.

§ 3º A partir da data de início da vigência desta Medida Provisória, caberá à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional a representação judicial e extrajudicial da União nas ações judiciais que tenham por objeto os créditos já constituídos ou em fase de constituição relativos às contribuições sociais assumidas pela União na forma do art. 3o.

§ 4º Para aplicação do disposto no § 3o, a Procuradoria-Geral Federal concluirá os atos que se encontrarem pendentes na data de início da vigência desta Medida Provisória.

§ 5º A dívida ativa do INSS e as ações judiciais a que se referem os §§ 1º e 2º serão transferidas para a União em 1o de agosto de 2006.

§ 6º Aplica-se à arrecadação da dívida ativa referida neste artigo o disposto no § 2º do art. 3o.

Antes de adentrarmos própriamente na análise deste dispositivo, faz-se necessário tecer algumas considerações quanto a conjetura anterior da Advocacia Geral da União e da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, para em um momento posterior, compreendermos como e porque a o princípio da eficiência administrativa foi relegado a patamares jamais vistos dentro da Administração Pública Federal.

As carreiras jurídicas da União estão estruturadas da seguinte forma:

1- Advogados da União.

2- Procuradores Federais.

3- Procuradores da Fazenda Nacional.

4- Procuradores do Banco Central.

5- Defensores Públicos da União.

Destes, apenas os três primeiros integram os quadros da Advocacia Geral da União, donde surge o bojo da presente celeuma, que se caracteriza por um ponto que nos salta aos olhos, qual seja, o modo como os membros das carreiras jurídicas da união não conseguem entrar em um consenso sobre os seus problemas e objetivos comuns, colocando-se constantemente em choque por motivos que nem sempre correspondem aos anseios dos membros das respectivas categorias.

É cediço que tanto os Procuradores Federais, os Procuradores da Fazenda e os Advogados da União passaram por um concurso de nível superior com um grau de dificuldade semelhante, e que todos desempenham um ótimo trabalho junto as suas atribuições, dadas as possibilidades materiais de realização do seu labor.

Não há qualquer motivo jurídico, político, social ou administrativo que justifique comparações e desmerecimentos dentro das Carreiras da Advocacia Geral da União, seja dos Procuradores da Fazenda em relação aos Procuradores Federais, daqueles em relação aos Advogados da União, e assim por diante.

O serviço desempenhado pelos Procuradores da Fazenda é da mais alta relevância e merece ser respeitado, assim como, igualmente, o desempenhado pelos Procuradores Federais, que em atividade heróica dada as possibilidades materiais destes, que estão, sabidamente, entre as piores dentro da Advocacia Pública Federal, logram uma eficiência exemplar reconhecida pelos Tribunais e pelos resultados obtidos.

No mesmo trilhar que a unificação das receitas federal e previdenciária pode, em princípio, e ressalvadas as inconstitucionalidade acima mencionadas, ser uma idéia de otimização da máquina pública, desde que realizada pelo instrumento normativo adequado e que passe por um amplo debate sobre as suas bases e lindes, a unificação dos membros da Advocacia Geral da União é uma medida de eficiência administrativa, notadamente por conjugar e harmonizar os esforços de três carreiras semelhantes sob o mesmo objetivo e união institucional, possibilitando-se, por exemplo, a criação de um concurso único, economia de pessoal e organização dos recursos humanos, reorganização mais efetiva da distribuição de atribuições etc.

Revista Consultor Jurídico