Supremo acertou ao limitar ação penal por crime tributário

Por Mario Comparato e Raquel Marcos
Há tempos, advogados, juízes e membros do Ministério Público têm debatido a possibilidade de instauração de Ação Penal por prática de crime contra a ordem tributária antes do término do processo administrativo.

Esta questão tem preocupado também os dirigentes das empresas que, mesmo agindo em observância aos princípios constitucionais e legais que regem a matéria, muitas vezes são importunados pela “banalização” que se tornou à instauração de procedimentos penais somente pela mera lavratura de autos de infração. Em certas hipóteses, fica claro que o objetivo único é de coibir os contribuintes ao recolhimento de tributos, o que é inadmissível .

Vale consignar que o contencioso administrativo inicia-se com a apresentação de defesa administrativa pelo contribuinte que, ao discordar do lançamento fiscal realizado, tem a oportunidade de indicar e comprovar aos próprios órgãos de arrecadação e fiscalização tributária a existência de pagamentos já realizados, de duplicidade de cobranças, de hipóteses de isenção e não incidência tributária, dentre outras matérias que, muitas vezes, ocasionam a anulação total ou parcial das exigências formalizadas pelas autoridades fiscais.

Além disso, o próprio Código Tributário Nacional prevê a hipótese de revisão de lançamento pelas próprias autoridades fiscais (de ofício), o que confirma o quão prematura é a instauração de qualquer procedimento na esfera penal com base em simples lavratura de Auto de Infração.

Constata-se, dessa forma, que antes de decisão definitiva, ao menos na esfera administrativa, que ratifique o lançamento inicialmente realizado, seria temerária qualquer providência na esfera penal objetivando apurar a ocorrência de crime contra a ordem tributária.

A Lei nº 9.430/1996, em seu artigo 83, compatibilizando a legislação tributária com a penal, determinou que o encaminhamento de representação fiscal para fins penais ao Ministério Público só pode ocorrer depois de proferida decisão final na esfera administrativa.

O Ministério Público, por sua vez, entendeu que referida disposição estaria restringindo o exercício da sua função institucional de promover a Ação Penal Pública pela prática de crimes tributários e apresentou uma Ação Direta de Inconstitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal.

O julgamento da Adin foi concluído em 10 de dezembro último, ocasião em que o plenário daquele tribunal, por maioria de votos, julgou a ação improcedente, afastando a inconstitucionalidade do artigo 83, da lei nº 9.430, suscitada pelo Ministério Público.

Na mesma data o plenário deferiu, também por maioria de votos, habeas corpus em favor de contribuinte denunciado por fraude contra a fiscalização tributária. No caso, o STF, por maioria, decidiu pelo trancamento da Ação Penal, indicando a necessidade do encerramento prévio do processo administrativo para a sua instauração.

Os dois julgamentos, portanto, demonstram o posicionamento majoritário da Corte no sentido de condicionar a propositura da Ação Penal ao término do processo administrativo, sendo que eventuais iniciativas contrárias ao referido entendimento devem ser judicialmente questionadas.

Mario Comparato é sócio sênior da Manhães Moreira Advogados de São Paulo(MMA).

Raquel Marcos é advogada da Manhães Moreira Advogados de São Paulo (MMA).