Terceirização e suas Conseqüências

Podemos definir terceirização como sendo a contratação de outra empresa para efetuar certa atividade da empresa contratante. Assimila-se pelo fato de determinada atividade se desvirtuar da empresa tomadora e passar a ser aplicada pela empresa contratada.

A relação de emprego se faz entre o trabalhador e a empresa prestadora de serviços, e não com a tomadora de serviço.

Apesar de não existir legislação específica a respeito da terceirização, o Tribunal Superior do Trabalho e os Tribunais Regionais, consideram validas as terceirizações quando se tratar de atividades-meio da empresa, ou seja, atividades acessórias à principal. Vejamos decisão da 3ª Turma do TRT da 12ª Região:

EMENTA: AÇÃO CIVIL PÚBLICA – CONCESSÃO DE SERVIÇO DE TELEFONIA – TERCEIRIZAÇÃO DO CALL CENTER – LEGALIDADE – A Lei nº 9.742/97 autoriza a concessionária, no ramo das telecomunicações, nela inserida a telefonia, a terceirização das atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço objeto do contrato de concessão, conforme art. 94, II. Assim, e verificando que o contrato de concessão, objeto de análise, não considera os serviços de call center – auxilio à lista, reclamações, pedidos de novos serviços, pedidos de novas linhas, denominação 101, 102, 103, 106, 107, 0800, back office, help desk, como atividades-fim outorgadas à concessionária, mas meras “utilidades” ou “comodidades” relacionadas com a prestação do serviço, não há falar em ilegalidade na sua terceirização. (TRT 12ª R – Proc. RO-V 00080-2002-026-12-00-0 – Ac. 11632/03 – 3ª T – Rel. Juiz Gerson Paulo Taboada Conrado – DJSC 26.01.2003).

Logo, devemos observar qual atividade da empresa é considerada acessória ou principal e a partir daí estabelecer parâmetros de distinção entre atividades-meio e atividades-fim.

Analisando a hipótese de uma empresa de calçados que tem a intenção de terceirizar o setor de produção de calçados e o de segurança, teríamos: o setor de produção da empresa não seria possível, pelo simples fato de ser a atividade-fim da empresa, ou seja, seu objetivo principal. Agora, quanto ao setor de segurança é perfeitamente válido, por se tratar de uma atividade-meio, pois mesmo sem a segurança, a fábrica consegue atingir seu objetivo principal, que consiste em produzir sapatos.

O enunciado nº 331 do TST em seu inciso III diz: “não forma vinculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei 7.102 de 20.06.83), de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistindo a pessoalidade e a subordinação direta”.

É muito importante não haver pessoalidade, que é a escolha do empregado pelo próprio empregador, e a subordinação que é o comando do empregador sobre o empregado. Estes dois institutos têm que estar presentes junto à empresa terceirizada, porque é ela quem vai contratar e comandar os empregados.

Além disso, é importante a manutenção de um contrato entre tomadora de serviço e a empresa terceirizada, bem como instituir cláusulas que garantam a segurança do negócio, por exemplo, uma clausula solicitando o fornecimento, mensalmente, de documentos que provém do recolhimento das verbas trabalhistas (FGTS, INSS, Salários e etc). Também é coerente o registro em cartório do contrato para ter natureza pública.

A Administração Pública fica isenta de reconhecer relação de emprego quando contratar irregularmente, isto é o que diz o enunciado nº 331, inciso II: “a contratação irregular do trabalhador, através de empresa interposta, não gera vinculo de emprego com os órgãos da administração direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da Constituição Federal). Segundo essa concepção a administração tem o dever de realizar concurso público para a aceitar qualquer individuo para trabalhar na atividade-fim.

Não obstante, que tanto a Administração Pública quanto à empresa tomadora, podem vir a ser responsabilizadas em indenizar, na hipótese do não pagamento das verbas trabalhistas pela empresa terceirizada. Segundo o enunciado nº 331, inciso IV que determina: “O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiaria do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do titulo executivo judicial. (Art. 71 da Lei 8.666/93)”.

Vejamos também decisão da 4ª Turma do TRT da 4ª Região:

EMENTA: CONVÊNIO PARA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS E VENDA DE PRODUTOS EM REGIME DE FRANQUIA FIRMADO ENTRE A ECT E ENTIDADE ASSISTENCIAL – RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO TOMADOR – O inadimplemento por parte do empregador implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto às obrigações decorrentes do contrato de trabalho. Inteligência do Enunciado nº 331 da Súmula do E. TST. (TRT 4ª R – Proc. 01573-2002-261-04-00-5 – RO – 4ª T – Rel. Juiz Ricardo Luiz Tavares Gehling – DOERS 14.11.2003).

Para finalizar, recomendamos que ao contratar empresa terceirizada, necessário se faz à verificação de alguns itens, com confirmar a regularidade fiscal da empresa selecionada através de certidões fornecidas pelos órgãos competentes (INSS, FGTS, Receita Federal e Municipal); confirmar se os empregados estão registrados; confirmar se há retenção do INSS do empregado e seu posterior recolhimento; solicitar recibos de pagamentos de salários, férias, 13º salário e outros rendimentos; requerer mês a mês cópias autenticadas em cartório das guias de recolhimento do FGTS (incluindo o relatório da SEFIP), INSS e demais obrigações. E afora isto, ficar atento a legislação trabalhista para possíveis mudanças.

Autor: Ulisses Otávio Elias dos Santos
Contato: ulisses@pelegrino.com.br
Advogado e Assessor Jurídico do Portal Nacional do Direito do Trabalho – PNDT