TST altera jurisprudência e empresas terão de se adaptar

Por Paulo Sérgio João e Adriana Adani

O Tribunal Superior do Trabalho, dia 14 de setembro, alterou parte da jurisprudência uniformizada e transformou algumas Orientações Jurisprudenciais em Súmulas, cancelou algumas e acrescentou novas.

Chama atenção especial a que criou a garantia de emprego em contrato de prazo determinado para a gestante (Súmula 244, com nova redação do item III: “A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art.10, inciso II, alínea b, do ADCT, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado”) e empregado afastado por motivo de doença profissional ou acidente do trabalho (Súmula 378, com a inserção do item III: “O empregado submetido a contrato de trabalho por tempo determinado goza da garantia provisória de emprego, decorrente de acidente de trabalho, prevista no art. 118 da Lei nº 8.213/1991”).

Todavia, nos dois casos o TST não deixa claro se a garantia provisória de emprego se encerraria no prazo previsto para o término do contrato ou se o empregado terá seu contrato transformado em prazo indeterminado mesmo que excedido o prazo do contrato. Entendemos que o TST esteja reproduzindo garantia provisória anteriormente prevista na Lei 9.601/98, que assegurava, durante o prazo do contrato a garantia provisória de emprego, pois não seria compatível sua aplicação indiscriminada e que sobrevivesse ao término do evento que justificara o prazo do contrato.

A Súmula 228 eliminou a celeuma criada pela Súmula Vinculante 4 do Supremo Tribunal Federal e uniformiza o entendimento de que o adicional de insalubridade será calculado sobre o salário básico, eliminando-se a discussão de incidência sobre salário mínimo.

Quanto à aplicação da nova Lei de Aviso Prévio, por falta de jurisprudência específica sobre o assunto, a OJ 84 foi cancelada e convertida em Súmula, uniformizando entendimento de que os acréscimos dos dias de aviso prévio por ano de serviço para o empregador somente se aplica nas rescisões ocorridas após a publicação da Lei 12.506/11.

A discussão em torno do trabalho a distância, uniformizada na Súmula 428, em razão da alteração do artigo 6º, parágrafo único da CLT, o TST propôs nova redação reafirmando que “o uso de instrumentos telemáticos e informatizados fornecidos pelo empregador não caracteriza regime de sobreaviso” e conceitua sobreaviso como a situação em que coloca o empregado a distância “submetido a controle patronal por instrumentos telemáticos ou informatizados, desde que permaneça em regime de plantão ou equivalente, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço durante o período de descanso”. Portanto, caberá ao empregador cuidar para que o empregado não venha futuramente arguir em juízo regime de plantão ou equivalente.

Para o setor bancário a nova redação da Súmula 124, sobre divisor de cálculo de horas extras, deverá provocar grandes transformações nos contratos de trabalho de bancários e provavelmente estimule novas ações trabalhistas.

Os benefícios negociados por meio de convenção coletiva ou acordo coletivo que sempre foram tratados como inseridos em norma de caráter abstrato e com período de aplicação obrigatória vinculada à vigência da própria convenção ou acordo, com a nova redação da Súmula 277, passaram a se integrar nos contratos individuais de trabalho até que nova negociação seja efetuada (“As cláusulas normativas dos acordos coletivos ou convenções coletivas integram os contratos individuais de trabalho e somente poderão ser modificadas ou suprimidas mediante negociação coletiva de trabalho”). Trata-se de entendimento muito particular que mistura direitos de natureza coletiva com direitos individuais, equivocado no nosso entendimento. Esta situação deverá incentivar os empregadores a novas negociações e para revisão do quanto anteriormente convencionado, com uma enorme dificuldade decorrente da resistência que os sindicatos farão.

A categoria dos professores também recebeu a revisão da Súmula 10 para afirmar que o professor dispensado no término do ano letivo ou durante as férias faz jus ao aviso prévio (“O direito aos salários assegurados pelo artigo 322, caput e parágrafo 3º da CLT não exclui o direito também ao aviso prévio, na hipótese de dispensa sem justa causa ao término do ano letivo ou no curso das férias escolares”).

No tema jornada de trabalho e períodos de intervalo intrajornada o TST reorganizou o que já vinha repetindo em vários julgados. Apenas na jornada de trabalho de 12 x 36 é que a Súmula veio dispor sobre a possibilidade de a lei dispor sobre o assunto (caso recente dos motoristas) e de ser negociada por acordo coletivo ou convenção coletiva em caráter excepcional, excluindo do empregado o direito às décima primeira e décima segunda hora trabalhada (“É valida, em caráter excepcional, a jornada de 12 horas de trabalho por trinta e seis de descanso, prevista em lei ou ajustada exclusivamente mediante acordo coletivo de trabalho ou convenção coletiva de trabalho, assegurada a remuneração em dobro dos feriados trabalhados. O empregado não tem direito ao pagamento de adicional referente ao labor prestado na décima primeira e décima segunda horas”). Alguns problemas de ordem prática surgirão, tais como a identificação do caráter excepcional e, considerando que a excepcionalidade é própria do local de trabalho, não se vislumbra a possibilidade de negociação por convenção coletiva de trabalho.

Finalmente, este breve resumo é apenas um sinalizador das profundas mudanças que as empresas deverão adotar em seus procedimentos no sentido de prevenir contingências futuras uma vez os entendimentos do TST refletem no acréscimo de ações trabalhistas.

Paulo Sérgio João é advogado trabalhista, professor da PUC-SP e da FGV e sócio do Paulo Sergio João Advogados.

Adriana Adani é advogada trabalhista, sócia do escritório Paulo Sérgio João Advogados