MANDADO DE SEGURANÇA

EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) DA …ª VARA ________ DA COMARCA DE ……………………

…., pessoa jurídica de direito privado, com sede na Comarca de …., na BR …., Km …., nº …., CGC/MF sob nº ….; …. pessoa jurídica de direito privado, com sede na Comarca de …., Estado do …., na Rua …. nº …., CGC/MF sob nº ….; …. pessoa jurídica de direito privado, com sede na Comarca de …., no Estado do …., na Rua …. nº …., CGC/MF sob nº ….; …., pessoa jurídica de direito privado, com sede na Comarca de …., Estado do …., na Av. …. nº …., CGC/MF sob nº …., através de seus advogados, infra-assinados, com escritório na Av. …. nº …., na Comarca de …., Estado do …., onde recebem intimações e notificações, com poderes de representação voluntária, consoante instrumentos procuratórios (docs. em anexo), vêm, respeitosamente, com fundamento na Constituição Federal, art. 5º, inciso LXIX, e na Lei nº 1.533, de 31.12.1953, art. 1º e seguintes, impetrar

MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO, COM PEDIDO DE LIMINAR,

contra ato em vias de ser praticado pelo Sr. Delegado da Receita Federal em …., ou pelas pessoas que lhe façam as vezes, pelas razões de fato e de direito que passam a expender para, ao final, formalizarem o correspondente pedido.

1 – FATOS

As impetrantes, por força da legislação vigente, sujeitam-se ao recolhimento da contribuição social ao Plano de Integração Social – PIS, da contribuição social para o Financiamento da Seguridade Social – COFINS, e da contribuição social sobre o lucro das pessoas jurídicas – CSL, instituídas respectivamente, a primeira pela Lei Complementar nº 7, de 07/09/1970, a segunda pela Lei Complementar nº 70, de 30/12/1991, e a terceira pela Lei nº 7.689, de 15/12/1989.

A base de cálculo do PIS e da COFINS é o faturamento, assim considerado a receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviços de qualquer natureza.
Não obstante, a Medida Provisória nº 1.724, de 29/10/1998, publicada no D.O.U. em 30/10/1998, alterando a legislação pertinente ao PIS/PASEP e à COFINS (Capítulo I, arts. 2º a 8º), alargou a base de cálculo da PIS e da COFINS, determinando que o faturamento corresponde à receita bruta da pessoa jurídica, como tal entendida a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, sendo irrelevantes o tipo de atividade por ela exercida e a classificação contábil adotada para as receitas (arts. 2º e 3º).

Outrossim, no tocante à alíquota da COFINS, a referida MP assim dispôs:

“Art. 8º – Fica elevada para três por cento a alíquota da COFINS.
§ 1º – A pessoa jurídica poderá compensar, com o imposto de renda devido em cada período de apuração trimestral ou anual, inclusive o adicional, até um terço da COFINS efetivamente paga, calculada de conformidade com este artigo.
§ 2º – A compensação referida no parágrafo anterior:
I – somente será admitida em relação à COFINS correspondente a mês compreendido no período de apuração do imposto de renda a ser compensado, limitada ao valor deste;
II – não poderá ser efetuada com o imposto de renda determinado sobre base de cálculo estimada de que trata o art. 2º da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996.
§ 3º – Para fins deste artigo, entende-se por devido o imposto de renda após computado o valor dos incentivos fiscais de dedução, redução e isenção do imposto, quando couber.
§ 4º – A parcela da COFINS compensada na forma deste artigo não será dedutível para fins de determinação do lucro real e da base de cálculo da contribuição social sobre o lucro líquido.
(…)
Art. 17 – Esta Medida Provisória entre em vigor na data de sua publicação, produzindo efeitos:
I – em relação aos arts. 2º e 8º, para os fatos geradores ocorridos a partir de 1º de fevereiro de 2012;
(…).”

Posteriormente, decretada pelo Congresso Nacional e sancionada e promulgada pelo Presidente da República, a Lei nº 9.718, de 27/11/1998, publicada no D.O.U. em 28/11/1998, repetiu, em seu Capítulo I, arts. 2º e 7º, as disposições do mesmo capítulo e artigos daquela MP. Entretanto, no tocante ao art. 8º, assim dispôs:

“Art. 8º – Fica elevada para três por cento a alíquota da COFINS.
§ 1º – A pessoa jurídica poderá compensar, com a Contribuição Social sobre o Lucro Líquido – CSLL devida em cada período de apuração trimestral ou anual, até um terço da COFINS efetivamente paga, calculada de conformidade com este artigo.
§ 2º – A compensação referida no § 1º:
Com efeito, como será largamente demonstrado, a Lei nº 9.718, sancionada e promulgada em 27/11/1998 e publicada em 28/11/1998, não pode exigir a cobrança do PIS e da COFINS calculada com base nos novos parâmetros ampliados a partir de 1º de fevereiro de 2012 (art. 17, I), eis que, de sua publicação até aquela data, não decorreram os noventa dias previstos pelo art. 195, § 6º da Constituição Federal.
É pois, visivelmente inconstitucional o inciso I do art. 17 da Lei nº 9.718/98, ao determinar que as modificações da base de cálculo e alíquota introduzidas pelos artigos 2º e 8º da mesma lei, sejam aplicáveis a partir de 01/02/2012.

2 – DIREITO
2.1 – SOBRE O FUMUS BONI IURIS

A medida provisória foi instituída em nossa ordem jurídica pela vigente Constituição Federal, que assim determina:

“Art. 62 – Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional, que, estando em recesso, será convocado extraordinariamente para se reunir no prazo de 15 dias.

§ único – As medidas provisórias perderão eficácia, desde a edição, se não forem convertidas em lei no prazo de 30 dias, a partir de sua publicação, devendo o Congresso Nacional disciplinar as relações jurídicas delas decorrentes.”

O professor e jurista Clèmerson Merlin Clève, in Atividade Legislativa do Poder Executivo no Estado Contemporâneo e na Constituição de 1988, Editora Revista dos Tribunais, São Paulo, edição de 1993, assim se manifesta sobre o tema, págs. 30 e 31:

“No Brasil, logo após a promulgação da Constituição Federal de 1988, o então Consultor-Geral da República, em estudado Parecer sustentou a tese correta de que o procedimento de conversão tem, no projeto de lei, o instrumento de sua realização. Daí porque ‘é por ele que se concretiza a determinação constitucional de transformação da medida provisória em lei’. Não obstante, entendeu que, em razão da urgência, poderá o Congresso decidir pela ratificação direta da medida provisória. Aqui não haverá emenda à medida nem caberá ao Presidente exercer o direito de veto. Apenas será enviado ao Presidente da República o projeto de lei de conversão aprovado com emendas. Neste caso, aquela autoridade poderá sancioná-lo ou vetá-lo, inclusive parcialmente, na forma do art. 66 da CF.

O Congresso Nacional adotou essa sistemática. As medidas provisórias simplesmente aprovadas pelo Congresso Nacional vêm sendo promulgadas pelo Presidente do Senado Federal (no exercício da função de Presidente do Congresso Nacional) como lei. (…).”

Assim, aprovada a medida provisória pelo Congresso Nacional, sem alterações de seu texto original, a lei daí resultante será promulgada pelo Presidente do Senado Federal, com convalidação dos atos praticados com base na MP objeto da conversão ou das MPs que a antecederam, dispensando-se a sanção e promulgação pelo Presidente da República.

Tome-se, para exemplo, o preâmbulo e artigo convalidador da Lei nº 9.715, de 25/11/98, DOU de 26/11/98:

“Faço saber que o Presidente da República adotou a Medida Provisória nº 1.676-38, de 1998, que o Congresso Nacional aprovou, e eu, Antônio Carlos Magalhães, Presidente do Senado Federal, para os efeitos do parágrafo único do art. 62 da Constituição Federal, promulgo a seguinte Lei:
(…)

Art. 17. Ficam convalidados os atos praticados com base na Medida Provisória nº 1.676-37, de 25 de Setembro de 1998.”

Entretanto, quando aprovado projeto de lei de conversão de medida provisória, com supressões e alterações do texto original, ocorre norma autônoma que, aprovada pelo Congresso Nacional, é submetida à sanção e promulgação do Presidente da República. Veja-se, como exemplo, o preâmbulo da referida Lei nº 9.718:

“O Presidente da República.

Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte lei:”

A Lei nº 9.718, pelo simples fato de que suas disposições são originárias e autônomas, não faz referências à MP 1.724 e, como claramente se verifica em seu texto, não a ratifica e nem convalida qualquer ato praticado por força da mesma.

Se a ratificasse, teria sido o Presidente do Congresso Nacional quem deveria ter promulgado a Lei, na forma do § único do artigo 62 da Constituição Federal, que não é o presente caso, uma vez que a Lei nº 9.718 foi sancionada pelo Presidente da República.

Tendo a Lei nº 9.718, por seu artigo 8º, conteúdo originário e independente de qualquer medida provisória, deve se submeter ao prazo nonagesimal para operar efeitos reais sobre a arrecadação, como dispõe o art. 195, § 6º, da Constituição Federal.

Quanto à Medida Provisória nº 1.724, de 29/10/1998, por transcurso do prazo de trinta dias definido no § único do art. 62 da Constituição Federal, perdeu sua eficácia, não operando nenhum efeito jurídico.
Esta é a sentença trazida na lei (CF, art. 62, § único), corroborada pela jurisprudência e sustentada pela doutrina.

A jurisprudência dominante pode ser representada no dizer do Ministro Celso Mello:

“Para prevenir eventuais abusos ou práticas arbitrárias, a Constituição do Brasil estabeleceu garantias formais de controle dessa atividade presidencial, que consistem em quatro pontos essenciais: a) convocação extraordinária do Congresso Nacional, quando em recesso; b) imediata apresentação ao Congresso Nacional, pelo Executivo, da medida provisória por este editada, visando à sua conversão em lei; c) perda de eficácia ‘ex tunc’ do ato não convertido em lei; e d) possibilidade de controle jurisdicional de constitucionalidade da medida provisória, mediante exercício da jurisdição difusa ou concentrada – esta já expressamente admitida pelo Supremo Tribunal Federal, em decisão unânime proferida no julgamento da ADIn 37 – e/DF (medida cautelar), de que foi relator o eminente Ministro Francisco Rezek (DJ, de 23.06.89).”
(ADIn nº 293-7/600-DF, Relator o Ministro Celso de Mello, DJ de 16/04/93).

Doutrinariamente, é de se colher o ensinamento de Luciano da Silva Amaro (Direito Tributário Brasileiro, Saraiva, 2ª ed., 1998, pág. 165), quando assim se expressa:

“A atual Constituição introduziu a medida provisória (figura análoga ao decreto-lei), evitando aquele inconveniente, mas a um preço elevado, qual seja o sacrifício da segurança jurídica, pois simplesmente não se sabe, durante o período em que o Congresso discute a medida, qual lei está em vigor. Ademais, as medidas provisórias não tem um rol definido e restrito de matérias, podendo atuar nos campos mais variados. Vigem provisoriamente, pois, se não convertidas em lei no prazo de trinta dias, perdem a eficácia ‘ex tunc’, cabendo ao Congresso disciplinar os atos praticados na vigência provisória da medida. Isso cria um clima de incerteza e insegurança jurídica, pois não se sabe se a eficácia da norma será ou não mantida pelo Congresso, e, caso não mantida, fica-se no aguardo da manifestação do Legislativo sobre os atos praticados na vigência precária da medida.”

Paulo de Barros Carvalho (Curso de Direito Tributário, Saraiva, 7ª ed. 1995, pág. 49), igualmente se manifesta na mesma direção:

“(…) O Chefe do Executivo, ao editá-las, submetê-las-á à apreciação do Congresso Nacional, de tal arte que, se aquele órgão estiver em recesso, será convocado para se reunir, extraordinariamente, no prazo de cinco dias. Este, o ‘caput’ do art. 62 da Constituição Federal. Entretanto, é no parágrafo único do dispositivo que repousam aspectos de enorme importância para a compreensão do instituto: perderão eficácia, desde a edição, se não forem convertidas em lei no prazo de trinta dias, a partir de sua publicação, devendo o Congresso Nacional disciplinar as relações delas decorrentes.”

Portanto, tanto por não ter sido convertida em lei no prazo de que trata o parágrafo único do art. 62 da Constituição Federal, como por não ter sido convalidada pela Lei nº 9.718/98, a Medida Provisória nº 1.724/98 perdeu eficácia desde sua publicação.

Dessa forma, a COFINS somente pode ser exigível com o respeito do prazo nonagesimal de que trata o art. 196, § 6º da CF, isso porque se trata de uma contribuição criada com base no art. 195, I da Constituição Federal.

Isso posto, é de se lembrar que a Lei nº 9.718/98 trouxe profunda modificação na estrutura da COFINS, principalmente o aumento da alíquota de 2% para 3% e a base de cálculo deixou de ser o faturamento considerado como receita bruta decorrente da venda de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviços de qualquer natureza, e passou a ser o faturamento considerado como o decorrente de quaisquer receitas, admitidas apenas as exclusões citadas no art. 3º, § 2º da Lei nº 9.718/98.

Como a COFINS sofreu modificações substanciais na sua alíquota e base de cálculo, passando a ser muito mais onerosa para os contribuintes, o prazo nonagesimal deve ser necessariamente guardado, para que se inicie sua vigência, atendidos os preceitos constitucionais.

Apenas para argumentar, é de se prever que o Poder Público, pelas autoridades coatoras, alegará que a Lei nº 9.718/98 é resultado da conversão da Medida Provisória nº 1.724, de 29 de outubro de 1998, publicada no Diário Oficial da União de 30 de outubro de 1998, em cuja hipótese as modificações tributárias poderiam ser exigidas já a partir de 1º de fevereiro de 2012.

A Medida Provisória nº 1.724/98, de 29 de outubro de 1998, realmente majorou a alíquota da COFINS, de 2% para 3%.

A parcela correspondente à majoração anunciada seria dedutível (compensável) do Imposto de Renda de Pessoa Jurídica, sendo que a Lei nº 9.718/98 definiu que tal majoração seria dedutível (compensável) da Contribuição Social sobre o Lucro.

A diferença entre a destinação da majoração da alíquota é visível, sendo que as possibilidades de dedução previstas na Medida Provisória e na Lei são claramente distintas e provocam efeitos diferenciados, tanto para os cofres públicos quanto para os contribuintes.

As divergências entre os dois textos legais demonstra, à evidência, que a Lei nº 9.718/98 não é fruto da conversão da Medida Provisória nº 1.724/98, principalmente no que se refere ao conteúdo e teor do seu artigo 8º.

Ademais, como a majoração da alíquota, prevista em ambos casos, trouxe consigo uma nova sistemática de dedução/compensação, uma com os valores apurados de Imposto de Renda de Pessoa Jurídica (a Medida Provisória) e outra com os valores apurados de Contribuição Social sobre o Lucro (a Lei), é de se reconhecer sua diferença, sem necessidade de grande esforço interpretativo, ainda mais que em ambos casos a forma e limites da compensação estão contidos em parágrafos, submissos portanto ao caput, ao qual se submetem e completam, dando-lhe contornos próprios e efeitos jurídicos diferenciados.
As diferenças assomam quando se verifica, ainda, a nova limitação trazida pela Lei, não contemplada na Medida Provisória, restritiva aos direitos de dedução/compensação do contribuinte, quando definiu o § 3º do artigo 8º, que:

“Da aplicação do disposto neste artigo, não decorrerá, em nenhuma hipótese, saldo de COFINS ou CSLL a restituir ou a compensar com o devido em períodos de apuração subsequente.”

Resta evidente que a dedução/compensação da parte majorada (um terço) da alíquota da COFINS com o Imposto de Renda de Pessoa Jurídica representa substancial diferença oposta à dedução/compensação com a Contribuição Social sobre o Lucro.

Tamanha é a diferença que, tendo ambos tributos base de cálculo diferenciada e sistemática de apuração e recolhimento próprios e consubstanciados em princípios particulares, é possível a ocorrência de base de cálculo negativa do imposto de renda e, simultaneamente, base de cálculo positiva da contribuição social. Neste caso, se adotada a sistemática contida na Medida Provisória nº 1.724/98, o contribuinte não poderia efetivar a dedução/compensação nela prevista mas, se adotada a mecânica contida na Lei nº 9.718/98, tal dedução/compensação seria perfeitamente possível, mesmo que limitada ao montante devido.

Por outro lado, também é possível a ocorrência de base de cálculo positiva para o imposto de renda e negativa para a contribuição social. Nesta hipótese, se adotado o critério da Medida Provisória nº 1.724/98, o contribuinte poderia se beneficiar da dedução/compensação, enquanto no enfoque da Lei nº 9.718/98 nada poderia usar como dedução/compensação.

Percebe-se, assim, que a majoração da alíquota da COFINS introduzida pela Medida Provisória nº 1.724/98 e a majoração da alíquota da COFINS trazida pela Lei nº 9.718/98, trouxeram consequências diversas para os contribuintes, o que permite assegurar com certeza que a Lei nº 9.718/98 não é resultado da conversão da Medida Provisória nº 1.724/98.

Portanto, a Lei nº 9.718/98 foi editada com conteúdo originário, independentemente do que dispunha a Medida Provisória nº 1.724/98, que, assim, não foi convalidada.

A independência marcada pelo conteúdo originário pode se caracterizar, ainda, na analogia negativa da Lei nº 9.718/98 quando, in fine deixou de indicar expressamente estar procedendo a conversão da Medida Provisória, sendo que é reiterado e exemplar o procedimento expresso nos casos em que se opera a conversão, mediante manifestação expressa de tal efeito legal.

Fica assim demonstrado o fumus boni iuris, uma vez que a Lei nº 9.718/98, por possuir conteúdo originário e tendo aumentado a incidência da COFINS, somente pode ser aplicada após decorridos noventa dias de sua publicação, sob pena de violação ao disposto no art. 195, § 6º da Constituição Federal. Publicada em 28/11/1998, com termo final do prazo nonagesimal em 25/02/2012, poderia o acréscimo, nos estritos termos legais, ser exigido, a princípio, somente a partir de 26/02/2012.

Porém, em se tratando de incidência sobre o faturamento e estando a quase totalidade dos fatos geradores ocorridos em …./…. abrangidos pelo período da vocatio legis, há que se levar em conta, pois, por questão lógica e procedimental e, sobretudo, por justiça fiscal, que o termo inicial da exigência seja considerado somente a partir de …./…./…., primeiro dia do mês seguinte ao do término do prazo nonagesimal.

Aliás, mutatis mutandis, foi este o procedimento adotado pela MP 1.724, que, publicada em 30/10/98, com termo final do prazo nonagesimal em …./…/…, determinou a exigência do acréscimo não em …./…/…., mas sim, em …./…./…., primeiro dia do mês seguinte (art. 17). Assim, por fidelidade à isonomia, igual critério há de ser adotado no tocante à Lei nº 9.718.

2.2 – SOBRE O PERICULUM IN MORA

Quanto ao periculum in mora, é de se afirmar que, não deferida a liminar às impetrantes, serão elas compelidas a recolher a COFINS adotando as modificações contidas na Lei nº 9.718/98, com quebra da guarda do prazo constitucional de noventa dias.

Disso duas possibilidades abrem-se às impetrantes.

A primeira, pelo recolhimento, agora, da majoração exigida, para somente vê-la reconhecida como inconstitucional em tempo futuro, incorrendo na já banida cláusula solve et repete, repudiada pelo Código Tributário Nacional, com os problemas financeiros daí advindos, pelo desvio de recursos de seu giro normal para pagamento daquele acréscimo tributário visivelmente inconstitucional.

A segunda, pelo não recolhimento daquele acréscimo, sujeitando-se, porém, a autuações cumuladas com multa e juros pelo Fisco Federal e, consequentemente, impedindo-lhes a obtenção de certidões negativas de tributos federais ou de certidões negativas de débitos – CNDs.

Pelas razões alinhadas, demonstrado o direito líquido e certo das impetrantes, bem com o fumus boni iuris e o periculum in mora, pede-se desde já a concessão de liminar nos termos adiante expendidos.

3 – PEDIDO

Ante o exposto, as impetrantes requerem a concessão de liminar para:

a) O especial fim de, em relação aos fatos geradores ocorridos no mês de …./…, garantir seu direito de recolher a COFINS nos termos da LC 70/91 e Legislação Complementar, sem a majoração pretendida pela Lei nº 9.718/98;

b) Consequente suspensão da exigibilidade do crédito tributário relativo às diferenças decorrentes da aplicação da Lei nº 9.718/98 no período questionado, como previsto pelo inciso IV do art. 151 do Código Tributário Nacional.

Concedida a liminar, em decorrência também requerem:

a) Seja notificada a autoridade impetrada para que, no prazo legal, preste as informações concernentes e se abstenha de qualquer ato tendente à exigência das diferenças atacadas;

b) Por fim, ouvido o Ministério Público, que seja concedida segurança para, confirmando a liminar deferida nos termos atrás formulados, declarar a inconstitucionalidade do preceito constante do inciso I do art. 17 da Lei nº 9.718/98, condenando-se a União, a cujos quadros pertence a autoridade impetrada, nas custas judiciais.

Dá-se à causa, para efeito de custas, o valor de R$ …. (….).
…., …. de …. de ….
……………..
Advogado