MANDADO DE SEGURANÇA

EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) DA …ª VARA ________ DA COMARCA DE ……………………

 

_________________ empresa de direito privado, inscrita no CNPJ._________ com sede à _____________ por seu advogado e procurador bastante que esta subscreve, com fulcro no art.5.º, inciso LXIX e demais cabíveis da Lex Maxime e nos moldes do estatuído na Lei n.º 1.553/51 vem à presença de Vossa Excelência para impetrar o presente MANDADO DE SEGURANÇA (com pedido de liminar) contra o ato da Auditora-Fiscal da Previdência Social, Sr(a).__________, Chefe de Seção de Análise de Defesas e Recursos, da Seção de Análise e Recursos do Instituto Nacional do Seguro Social – INSS – Gerência Executiva em ________ localizada _________, pelas razões abaixo aduzidas:

1 – FATOS

A impetrante através de ação de fiscalização por parte do INSS, foi notificada ao pagamento da importância de R$. ________, lançamento efetuado pela NFLD em comento, abrangendo os períodos de _______de constatação, por parte do Fisco, de não recolhimento das contribuições referente aos segurados empregados.

Tempestivamente, a impetrante, não se conformando com os termos da NFLD aplicada, recorreu junto à Gerência Executiva – Seção de Análise de Defesas e Recursos daquele órgão autárquico, apresentando defesa apropriada.

Em ______(data), a impetrante recebeu do INSS, a r. Decisão – Notificação nº ________, da mesma Seção de Análise de Defesas e Recursos, onde julga procedente o lançamento fiscal, declarando o contribuinte devedor à Seguridade Social do crédito previdenciário apurado na NFLD Nº __________, de _____ (letra __) e, por este mesmo documento, intima-a, no prazo de 30 (trinta) dias, a contar da ciência, recolher o débito acima já dito ou interpor recurso voluntário ao Conselho de Recursos da Previdência Social – CRPS, no mesmo prazo, mediante depósito recursal no valor correspondente a, no mínimo, 30% (trinta por cento) do valor da exigência fiscal, na forma disposta no § 1º, do artigo 126, da Lei 8.213/0001, acrescentado pela Lei nº 000.63000/0006 (letra __).

Ainda, pela r. decisão da primeira instância administrativa, cientifica a impetrante de que o protocolo do recurso voluntário, desacompanhado da cópia da guia de recolhimento do aludido depósito, implicará no não encaminhamento dos autos ao Conselho de Recursos da Previdência Social – CRPS, nos termos do artigo 26, da Portaria Ministerial nº. 520, de 1000 maio de 2012 – DOU de 20/05/2012, seção 1 página 47 (letra __) (documentos acostados).

Informa a impetrante que, em data de ________, através do protocolo nº________ interpôs recurso, junto ao INSS-__via Agência de ________ para encaminhamento à 2a.Instância Administrativa – Conselho de Recursos da Previdência Social – CRPS, relativa ao “decidum” em primeira instância (doc.junto).

2 – DIREITO
2.1 – DA COLOCAÇÃO DO PROBLEMA

A Medida Provisória nº 1.621/0007 (com suas sucessivas reedições) institui a obrigatoriedade de depósito de 30% (trinta por cento) do valor da exigência fiscal, para que recurso à segunda Instância Administrativa, possa ter seguimento.

Neste arrazoado, que tem por fundamento ensinamentos dos eminentes tributaristas Roque Antonio Carrazza e Eduardo Bottallo, examinar-se-á tal determinação à luz da Constituição Federal e do Código Tributário Nacional.

Ressalte-se, por oportuno, desde o princípio, que a impetrante constitui-se de empresa privada, atuando no ramo de prestação de serviços, passando por fase financeira de difícil solução, e a obrigatoriedade do depósito pretendido inviabiliza a defesa em instância superior, tendo-se em vista os parcos recursos existentes na sociedade comercial aludida. Ademais, se esta entidade pudesse despender do montante necessário para recorrer, teria inúmeras outras obrigações e empreendimentos onde empregaria este numerário.

2.2 – DO DIREITO CONSTITUCIONAL À AMPLA DEFESA

Como ninguém ignora, as normas jurídicas de mais alto grau encontram-se na Constituição.

As normas constitucionais, todavia, não têm todas a mesma importância, já que algumas veiculam simples regras, ao passo que outras, verdadeiros princípios. Estes orientam a interpretação e a aplicação de todas as normas do sistema jurídico, não podendo, destarte, de nenhum modo, vir atropelados.

Um dos princípios constitucionais mais relevantes é, sem dúvida, o da ampla defesa que se encontra sintetizado no art. 5º, LV, da Constituição Federal:

“Art. 5º (omissis)
LV – aos litigantes, em processo ou administrativo, e aos acusados em geral, são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.

Este princípio é tão importante que nem uma Emenda Constitucional poderá revogá-lo ou, de algum modo, diminuir-lhe a extensão.

Por muito maior razão, também não poderão fazê-lo a lei lato sensu, e o ato administrativo. Por lei lato sensu, há de ser entendida, obviamente, também a medida provisória, que, em rigor, nem é lei, mas simples ato administrativo, dotado de força de lei (a teor do art. 62, da CF).

O inciso LV da CF em análise encerra norma constitucional de eficácia plena, que independe, para produzir todos os efeitos que lhe são próprios, da edição de normas inferiores, que lhe explicitem o conteúdo. Por isso mesmo, é de aplicabilidade imediata, como, de resto, proclama o § 1º, do art. 5º, sempre do Diploma Magno.

Pontes de Miranda, versando o tema, teve o ensejo de averbar:

“A regra do texto não é regra jurídica vazia… Trata-se de direito subjetivo (constitucional) de defesa. Dela nasce direito constitucional a defender-se ou a ter tido defesa; em consequência disso, é nulo o processo em que não se assegura ao réu a defesa, ainda que tenha o Juiz aplicado alguma lei”.

Calha referir que a defesa a que alude o inciso em foco é aquela em que há acusado lato sensu. Tem-se, portanto, que, mesmo no procedimento administrativo-tributário, ela deve ser amplamente assegurada, sob pena de irremissível inconstitucionalidade e, destarte, nulidade.

Trilhando na mesma direção, Hely Lopes Meirelles afirma:

“A defesa, como já vimos, é garantia constitucional de todo acusado, em processo judicial ou administrativo (…), e compreende a ciência do acusado, à vista dos autos na repartição, a oportunidade para o oferecimento de contestação ou provas, a inquirição e reperguntas de testemunhas e a observância do devido processo legal (due process of law). É um princípio universal dos Estados de Direito, que não admite postergação do processo e nem restrições na sua aplicação. Processo administrativo sem oportunidade de ampla defesa ou com defesa cerceada, é nulo”.

Aos requisitos acima apontados, acrescente-se o direito à dupla instância administrativa. Ele também contribui – e de modo decisivo – para que o direito constitucional à ampla defesa se faça valer. De fato, quando a Constituição, no inciso em pauta, faz menção aos meios e recursos inerentes à ampla defesa, está, por sem dúvida, aludindo ao direito à produção de provas (meios) e ao direito à dupla instância (recursos).

Em suma, a Administração Fazendária, quando quer apurar a prática de eventuais irregularidades, por parte de um contribuinte, para, se for o caso, sancioná-lo, deve necessariamente observar um processo legal, em que se enseje, ao interessado, o exercício do direito à ampla defesa, com os meios (provas) e recursos (duplicidade de instância) a ela inerentes.

Percebe-se, todavia, que o direito à ampla defesa traz à sirga o direito ao devido processo legal (art. 5ª, LIV, da CF). Ambos são inseparáveis, de modo que vulnerar um, equivale a ferir de morte o outro. Quer-se deixar gravado, ainda, que, em todo e qualquer procedimento administrativo-tributário de que possa resultar um dano jurídico, uma restrição ou sacrifício de direito, deve ser proporcionada ao contribuinte a possibilidade de defesa eficaz, aí compreendida a dupla instância administrativa, que vai ensejar uma discussão mais isenta do caso. Deveras, a decisão do órgão superior será prolatada por um colegiado, constituído, paritariamente, por representantes da Fazenda e dos Contribuintes, circunstância que assegura, de modo mais intenso, a imparcialidade que deve permear as decisões administrativas em geral.

Infelizmente, a Medida Provisória nº 1.621/0007 (com suas sucessivas reedições) é exemplo vivo do grande autoritarismo, ainda entranhado na Administração Pública brasileira, que, como lembra Sérgio Ferraz, “(…) se julga senhora e dona do processo administrativo, decidindo, a seu talante, quando e como instaurá-lo, seu iter, a dimensão da atividade dos administrados em seu bojo, sua publicidade ou reserva, etc.”

É o que se verá melhor, no próximo item.

3 – DA MEDIDA PROVISÓRIA Nº 1.621/0007-0008 E O DIREITO CONSTITUCIONAL À AMPLA DEFESA
3.1 – GENERALIDADES

Como foi visto o direito constitucional à ampla defesa alcança todos os casos, seja na esfera judicial, seja na administrativa, em que há litigante ou acusado. De consequência, a lei (aqui compreendida a medida provisória), longe de criar, deve remover qualquer obstáculo de caráter processual ou econômico, que, sem apoio na Constituição, impeça ou, mesmo, dificulte, ao contribuinte, o amplo exercício do direito em tela.

Assim, não se pode deixar de deplorar a Medida Provisória nº 1.621/0008, que, ao condicionar o acesso à segunda Instância Administrativa, ao depósito de 30% da exigência fiscal feita ao contribuinte, criou nítido – e, em muitos casos, intransponível – obstáculo de ordem econômica, ao pleno exercício ao direito à ampla defesa.

Esta exigência, de fora à parte sua manifesta inconstitucionalidade, tipifica um espantoso retrocesso, reconhecido, como bem lembra Ricardo Mariz de Oliveira, pela própria ditadura militar que, apesar de seu desapreço pelas garantias fundamentais, houve por bem removê-lo, nos idos de 10006000, com a seguinte fundamentação:

“A supressão da garantia de instância é inovação que se justifica por seu alcance. Frequentemente a exigência resultava, na prática, em impossibilitar ao contribuinte o exercício de seu direito de defesa e constituía, por outro lado, fator de emperramento na marcha dos processos, protelando sua decisão”.

3.2  – DO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE, NORTEADOR DA CONDUTA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, E A EXIGÊNCIA DE GARANTIA DE INSTÂNCIA.

Nem se diga que a Administração está adstrita a exigir a garantia de instância, porque, bem ou mal, a imposição consta de medida provisória (ato normativo com força de lei).

É que, embora submetida ao princípio da legalidade (art. 37, caput, da CF), a Administração não deve cumprir leis inconstitucionais. Se as cumpre, fere direitos líquidos e certos dos contribuintes, amparáveis por mandado de segurança (art. 5º, LXIX, da CF e Lei própria).

De entender que não há violação a direito líquido e certo, quando a Administração age com base em lei (ainda que, como no neste caso, manifestamente inconstitucional), equivale a sustentar que o precitado art. 37, confere ao legislador infraconstitucional a faculdade de eliminar a garantia (constitucional) do mandado de segurança.

Ademais, a pretexto de se cumprir o indigitado artigo, absolutamente não se pode fazer tábua rasa de princípios constitucionais, como o da ampla defesa.

Portanto, não se tem dúvida em afirmar que cabe mandado de segurança, para compelir a Administração a dar seguimento a recurso administrativo, em matéria fiscal, sem o depósito a que alude a medida provisória em tela.

3.3 – DA POSIÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO

A exigência de garantia de instância não tem encontrado respaldo no Poder Judiciário.

De fato, inúmeras decisões consagram este correto entendimento:

“EMENTA: ADMINISTRATIVO. RECURSO. DEPÓSITO. IBAMA. CONSTITUIÇÃO, ART. 5º, LV.

“A exigência de depósito como pressuposto de conhecimento de recurso administrativo implica cerceamento de defesa, postergando o princípio constitucional da ampla defesa (Constituição de 100088, art. 5º LV)”

“EMENTA: ADMINISTRATIVO. RECURSO ADMINISTRATIVO. DEPÓSITO PRÉVIO. LEI Nº 8.870/0004.

“I – A exigência de depósito para recebimento e conhecimento de recurso, na esfera administrativa, incompatibiliza-se com o princípio da ampla defesa, inscrito no art. 5º, LV, da CF/88.

II – Recursos improvidos”.

“ADMINISTRATIVO: DEPÓSITO DE MULTA PARA RECURSO ADMINISTRATIVO.

“I – Diante do art. 5º, inciso LV, da Constituição Federal, descabe a exigência de depósito de 50% da multa prevista na Lei Delegada nº 4/62, para fins de recurso administrativo.

II – Recurso e remessa necessários improvidos”.

O próprio Pretório Excelso, em matéria tributária, sempre se manifestou deste modo. Realmente, expedientes concebidos para compelir os administrados a, em questões fiscais, renunciar ao exercício do direito à ampla defesa, nunca mereceram o aval do mais alto Tribunal do País.

Para confirmar a assertiva, basta conferir os enunciados das Súmulas 70, 323 e 547, todos harmônicos no sentido de fulminar, por inconstitucionalidade, as chamadas “sanções administrativas”, expedientes em tudo e por tudo equivalentes ao depósito ora em análise.

Por estas razões, plenamente convencido de que, se vier a ser chamado a decidir sobre a constitucionalidade da exigência contida na Medida Provisória nº 1.621/0007-0008, o Supremo Tribunal Federal, seguindo suas próprias tradições, dará guarida à lídima pretensão dos contribuintes.

4 – DA EXIGÊNCIA DE DEPÓSITO EM GARANTIA E O ART. 151, III, DO CTN.

Sem embargo da matéria constitucional acima estudada, a Medida Provisória nº 1.621/0007-0008, na parte em que exige a prestação de depósito, também infringe maus-tratos ao art. 151, III, do Código Tributário Nacional. Estabelece este dispositivo legal:

“Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário
“III – As reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo”.

Como se vê, o Código Tributário Nacional considera a interposição do recurso administrativo causa suspensiva do crédito tributário.

Só para se situar no assunto, a exigibilidade do crédito tributário pode ser suspensa, isto é, ter sua eficácia temporariamente paralisada, por atos ou fatos, jurídicos previstos em lei. São os modos pelos quais o contribuinte exterioriza seu inconformismo, sem correr o risco de vir a sofrer execução fiscal.

As causas suspensivas da exigibilidade do crédito tributário, enquanto presentes vedam que a Fazenda Pública, valendo-se do Judiciário, invista contra o patrimônio do contribuinte, com o fito de receber o tributo que entende devido. Só quando levantada a exigibilidade do crédito tributário volta à tona.

Retomando o fio do raciocínio, uma das situações em que a exigibilidade do crédito fica suspensa é, como já visto a interposição de recurso administrativo (art. 151, III).

Ora, o Código Tributário Nacional não estabelece como condição, para que tal recurso administrativo venha interposto, a prestação de depósito.

Tanto não, que o inc. II, do seu art. 151, considera o depósito (de resto, facultativo) outra causa suspensiva do crédito tributário. Absolutamente não o vincula à interposição de recurso administrativo.

Segue-se, pois, que as “leis reguladoras do processo tributário administrativo” (art. 151, III) não podem condicionar a interposição do recurso, a depósito, ainda que parcial, do montante da exigência fiscal.

Caso contrário, tais “leis reguladoras” estariam aglutinando duas hipóteses que o Código Tributário considerou autônomas e, o que é mais grave, anulando ambas, já que o recurso não poderia subsistir sem o depósito e vice-versa.

Na pior das hipóteses (isto é, se a Constituição Federal admitisse o depósito, como condição para o seguimento de recurso, para a Segunda Instância Administrativa), tal correlação só poderia ser imposta por norma que viesse a alterar o art. 151, do Código Tributário Nacional. Norma, evidentemente, veiculada, não por meio de medida provisória (ou, mesmo, de lei ordinária), mas, apenas e tão-somente, por meio de lei complementar, como exige o art. 146, da Constituição Federal.

Logo, também no plano infraconstitucional, a Medida Provisória nº 1.621/0008 não se sustenta.

5 –  CONCLUSÃO

Diante do exposto, tem-se por indisputável que a Medida Provisória nº 1.621/0007-0008, como qualquer outra que venha a por cabrestos no direito de defesa, enquanto prevê o depósito de 30% (trinta por cento) do valor da exigência fiscal, como condição ao encaminhamento de recurso à Segunda Instância Administrativa, contraria, às abertas e publicadas, o disposto no art. 5º, LV, da Lei Maior, além de malferir o art. 151, III, do Código Tributário Nacional.

6 – JURISPRUDÊNCIA

Origem: TRIBUNAL: TR4 ACORDÃO RIP: 04188486 DECISÃO: 08-08-10000005 PROC: AMS NUM: 0418848-6 ANO:0005 UF:RSTURMA: 03 REGIÃO: 04APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA
Fonte: DJ DATA: 30-08-0005 PG: 055802 RTRF VOL:00021 PG:000418
Ementa: ADMINISTRATIVO. RECURSO. DEPOSITO PREVIO. DESCABIMENTO. CONSTITUIÇÃO FEDERAL, ART-5, INC-55. CONTRADITORIO E AMPLA DEFESA. CONDIÇÃO DE RECORRIBILIDADE. ESTA ESCRITA NO INC-55 DO ART-5 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL QUE AOS LITIGANTES, EM PROCESSO JUDICIAL OU ADMINISTRATIVO, SÃO ASSEGURADOS A AMPLA DEFESA E O CONTRADITORIO. A EXIGENCIA DE DEPOSITO RECURSAL COMO CONDIÇÃO DE RECORRIBILIDADE REVELA-SE INCOMPATIVEL COM A GARANTIA DE ACESSO A JUSTIÇA, SEJA NA ESFERA JUDICIAL, SEJA NA VIA ADMINISTRATIVA, DEVENDO, PORTANTO, SER AFASTADA, NÃO POR INCONSTITUCIONAL, MAS SIM POR NÃO RECEPCIONADA PELA CF-88. Relator: – JUIZ ELCIO PINHEIRO DE CASTRO.

Origem: TRIBUNAL: TR4 ACORDÃO RIP: 04558623 DECISÃO: 27-02-10000006 PROC:AMS NUM:0455862-3 ANO: 0005 UF: RSTURMA: 03 REGIÃO: 04APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA.
Fonte: DJ DATA: 02-05-0006 PG: 028074
Ementa: ADMINISTRATIVO. RECURSO NA ESFERA ADMINISTRATIVA. INEXIGIBILIDADE DE DEPOSITO. A EXIGENCIA DE DEPOSITO RECURSAL COMO CONDIÇÃO DE RECORRIBILIDADE REVELA-SE INCOMPATIVEL COM A GARANTIA DE ACESSO A JUSTIÇA, SEJA NA ESFERA JUDICIAL, SEJA NA VIA ADMINISTRATIVA, DEVENDO, PORTANTO, SER AFASTADA, NÃO POR INCONSTITUCIONAL, MAS SIM POR NÃO RECEPCIONADA PELA CF-88.
Relator: – JUIZ VOLKMER DE CASTILHO – JUIZ ELCIO PINHEIRO DE CASTRO

Origem: TRIBUNAL: TR4 ACORDÃO RIP: 0422700005 DECISÃO: 23-04-10000006 PROC:AMS NUM:042270000-5 ANO:0001 UF:RS TURMA: 03 REGIÃO:04 APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA
Fonte: DJ DATA: 22-05-0006 PG: 033416
Ementa:ADMINISTRATIVO. RECURSO NA ESFERA ADMINISTRATIVA. INEXIGIBILIDADE DE DEPOSITO. A EXIGENCIA DE DEPOSITO RECURSAL, COMO CONDIÇÕES DE RECORRIBILIDADE REVELA-SE INCOMPATIVEL COM A GARANTIA DE ACESSO A JUSTIÇA SEJA NA ESFERA JUDICIAL, SEJA NA VIA ADMINISTRATIVA Relator: – JUIZ ELCIO PINHEIRO DE CASTRO

Origem: TRIBUNAL: TR4 ACORDÃO RIP: 04115535 DECISÃO: 16-04-10000006 PROC: AMS NUM: 0411553-5 ANO:0005 UF:RS TURMA: 04 REGIÃO: 04 APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA.
Fonte: DJ DATA: 2000-05-0006 PG: 035770
Ementa: ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. MULTA. RECURSO ADMINISTRATIVO. DEPOSITO. CERCEAMENTO DE DEFESA. CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 100088, ART-5, INC-LV.
IMPOSSIBILIDADE DE SE CONDICIONAR O ACESSO A SEGUNDA INSTANCIA ADMINISTRATIVA AO PREVIO RECOLHIMENTO DO DEPOSITO RECURSAL, PENA DE CERCEAMENTO DE DEFESA, COM OFENSA AO DISPOSTO NO ART-5, INC-55, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 100088.
APELAÇÃO PROVIDA. Relator: – JUIZ NYLSON PAIM DE ABREU

Origem: TRIBUNAL: TR5 ACORDÃO RIP: 0540003156 DECISÃO: 0000-03-2012 PROC: AG NUM: 00520382-6 ANO:0008 UF:PE TURMA: 02 REGIÃO: 05 AGRAVO DE INSTRUMENTO
Fonte: DJ DATA: 18-06-000000 PG:000782
Ementa: CONSTITUCIONAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. RECURSO ADMINISTRATIVO VOLUNTARIO. CREDITO TRIBUTARIO. EXIGENCIA DE DEPOSITO RECURSAL. CONDIÇÃO DE RECORRIBILIDADE. IMPOSSIBILIDADE.
O CONHECIMENTO DE RECURSO ADMINISTRATIVO INDEPENDE DO PREVIO DEPOSITO DO VALOR DO CREDITO TRIBUTARIO DISCUTIDO, OU DE PARTE DELE, SOB PENA DE VIOLAÇÃO AO COMANDO CONSTITUCIONAL DISPOSTO NO ART. 5º, LV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PRECEDENTES. AGRAVO PROVIDO – Relator: – JUIZ PETRUCIO FERREIRA.

7 – PEDIDO

a) Ante o exposto, presentes o fumus boni iuris, representado por todos os argumentos expendidos, que demonstram a inconstitucionalidade da exigência do prévio depósito judicial e o periculum in mora, pela guarda do prazo legal (30 dias), requer o impetrante a concessão de medida liminar, inaudita altera pars, para permitir, até definitiva decisão do feito, a remessa do procedimento administrativo à Instância Administrativa Recursal.

b) Ao final, notificada a autoridade coatora a prestar informações dentro do prazo legal e, ouvido o Ministério Público Federal, requer a definitiva concessão da segurança.

c) Atribui-se à presente o valor de R$.________ – (correspondente à 30% da exigência fiscal)

Termos em que,

P.deferimento.

(local e data)