AÇÃO CONTRA IMPOSIÇÃO DO PRAZO DE UTILIZAÇÃO DOS CRÉDITOS DO CELULAR PRÉ-PAGO

Danilo Melo da Silva Advogado em São Joaquim da Barra/SP OAB/SP nº 223.339 EXCELENTÍSSIMA SENHORA DOUTORA JUÍZA DE DIREITO DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL DA COMARCA DE _____________/__. COM TUTELA ANTECIPADA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA FULANO DE TAL, brasileiro, solteiro, ___(profissão)___, portador do R.G. nº 00000/SSP/SP e C.P.F. nº 000000, residente e domiciliado na Rua XXX, nº 000, Bairro XXX, na cidade de São Joaquim da Barra, Estado de São Paulo, com escritório profissional na Rua xxxx, nº 000, São Joaquim da Barra, São Paulo, vem, respeitosamente a presença de V. Exa. propor a presente AÇÃO, com PEDIDO de TUTELA ANTECIPADA, em face de ____ CELULAR ____, pessoa jurídica de direito privado, com sede na __________, nº ___, ____, ___________, CEP ___________, C.N.P.J. nº ________________, na pessoa de seu Representante legal, pelas razões de fato e de direito que passa a expor: O requerente possui uma linha telefônica móvel celular, sob o número ___________, no plano pré-pago _____________, cuja prestadora dos serviços é a requerida, concessionária dos serviços de telefonia móvel celular. Portanto, em razão da relação de consumo estabelecida, o requerente remunera a requerida mediante inserção de créditos tendo como contra-prestação a utilização do serviço móvel celular. Ocorre que, após a inserção dos créditos, o requerente vem sendo obrigado a utilizar os mesmos num prazo máximo de 90 dias sob pena de ter sua linha bloqueada pela requerida. Insta salientar que, passado esse prazo, utilizado ou não todos os créditos, o requerente tem seu aparelho bloqueado e, decorrido um prazo de 150 dias, tem sua linha cancelada, ressalte-se, mesmo que haja eventual crédito em favor do requerente. Tal assertiva corrobora-se, inclusive, pela análise do TERMO DE COMPROMISSO DO SERVIÇO MÓVEL PESSOAL PRÉ-PAGO em anexo, o qual, entre suas cláusulas, dispõe o seguinte: ? … 2.04.1 Os créditos ativados estarão sujeitos ao prazo de validade especificado no item 4.01, e serão deduzidos na medida da utilização do SMP pelo CLIENTE, conforme preços vigentes no Plano de Serviço contratado e de acordo com as normas estabelecidas na Regulamentação do SMP. … 4.00 DO BLOQUEIO DOS SERVIÇOS 4.01 Os créditos ativados terão validade por um período de até 90 (noventa) dias, contados da data da respectiva ativação. Ultrapassado o período mencionado, os créditos remanescentes não utilizados serão cancelados. 4.02 A ativação de novos créditos pelo CLIENTE não prorroga o prazo de validade dos créditos já existentes e não utilizados, prevalecendo a hipótese de cancelamento dos créditos remanescentes prevista no item 4.01. 4.03 Após o prazo de validade acima indicado, não havendo nova ativação de créditos, a _____ poderá: a) Efetuar o bloqueio das ligações originadas, das chamadas recebidas e demais serviços prestados pela ______, que importem em débito para o CLIENTE, exceto serviços públicos de emergência; b) Após 30 (trinta) dias da data do bloqueio das ligações originadas, conforme alínea ?a? ? efetuar o bloqueio de todas as ligações originadas e recebidas dos serviços prestados pela _______, exceto serviços públicos de emergência; c) Após 30 (trinta) dias do bloqueio referido na alínea ?b? ? efetuar a desativação definitiva do Serviço e rescisão deste Termo, perdendo o CLIENTE o direito ao uso do Código de Acesso. 4.04 Caso os prazos de validade dos créditos, o bloqueio das ligações, dos serviços e rescisão do contrato previstos nos itens 4.01 e 4.03 acima venham a ser alterados pela ANATEL, ou por força de outra determinação legal e/ou judicial, serão efetuadas pela _______ as adequações necessárias ao atendimento de tais determinações.? (GRIFO NOSSO) Destarte, as cláusulas acima, no que se refere a validade dos créditos, no bloqueio, no cancelamento dos serviços e também do direito ao uso do código de acesso (número de telefone), mostra-se ilegal e abusiva sendo nulas de pleno direito, pois, mesmo que não utilizado todos os créditos fica o requerente obrigado a inserir novos créditos como condição para continuar a utilizar o serviço. Sem falar, é claro, na possibilidade do requerente não poder utilizar o saldo remanescente do período anterior à uma nova ativação. O prazo estabelecido para utilização dos créditos do celular pré-pago, também faz parte da resolução 3/98 da Anatel ? Agência Nacional de Telecomunicações – que regula a aplicação do celular pré-pago no Brasil. Tal resolução dispõe o seguinte em seu item 4.6.1: ?4.6.1 O usuário do Plano de Serviço Pré-Pago que: a. ativou o crédito, ou b. terminou o seu crédito, ou c. usou parcialmente o mesmo, terá, no mínimo, 90 (noventa) dias, contados a partir da ativação do crédito do serviço, para usar os seus créditos remanescentes ou inserir novos créditos. Após esse prazo, o serviço será bloqueado imediatamente para chamadas originadas. A partir desse bloqueio, o usuário do Plano de Serviço Pré-Pago terá mais, no mínimo, 30 (trinta) dias contínuos para receber chamadas, podendo ligar para a prestadora do SMC para ativar novos créditos. Após esses 30 (trinta) dias, o serviço será totalmente bloqueado para originar e receber chamadas, sendo permitido somente ligação para a prestadora do SMC para ativar novos créditos. Após mais, no mínimo, 30 (trinta) dias e completados, no mínimo, 150 (cento e cinquenta) dias da ativação dos créditos, o serviço será cancelado.? Portanto, a norma estipula que o usuário tem no mínimo 90 dias, contados a partir da ativação do crédito do serviço, para utilizar seus créditos ou inserir novos créditos. De acordo com a regra da Anatel, se o consumidor não adicionar novos créditos em 90 dias tem o serviço bloqueado e, após esse prazo, se passado mais 30 (trinta) ou 60 (sessenta) dias, terá o serviço cancelado. Ou seja, o consumidor/usuário não pode ficar sem inserir créditos em seu telefone celular por um período superior a 150 dias, sob pena de cancelamento do serviço bem como do respectivo número do telefone (código de acesso) mesmo que ainda tenha algum saldo a utilizar. Assim sendo, não resta dúvida que a imposição de prazo de validade dos créditos num determinado período, penalizando o usuário com o bloqueio e posteriormente o cancelamento da utilização do serviço móvel e respectivo código de acesso, constitui-se em prática e cláusula abusiva cometida pela requerida, afrontando vários dispositivos como a Constituição Federal e o Código de Defesa do Consumidor. Como já salientado, referida imposição de prazo de validade dos créditos foi estipulada em Resolução da Anatel ? 3/98 – mas Resolução não cria, modifica, extingue direito nem dever, apenas regulamenta e executa os direitos e deveres criados por lei, no caso, a Lei Geral de Telecomunicações. Do mesmo modo, não pode prevalecer a tese de que “o contrato faz lei entre as partes”, pois nas manifestações de vontade, nos atos/negócios jurídicos como um todo e, especialmente na celebração dos contratos, não se pode contrariar a lei (ordenamento jurídico), no caso, em especial, o Código de Defesa do Consumidor. Além disso, o contrato estabelecido entre as partes, usuário e operadora, é de adesão e por isso não possibilita qualquer discussão de suas cláusulas pelo usuário/consumidor. A defesa do consumidor está elencada como direito fundamental, conforme art. 5º, inc. XXXII, da Constituição Federal. Da mesma forma, o art. 170 da Carta Magna estabelece a defesa do consumidor como um dos princípios da ordem econômica nacional. Inclusive, a resolução 3/98 da anatel em seu item 5.1 dispõe o seguinte: ?5.1 É direito do usuário o estabelecido no Código do Consumidor – Lei n.º 8.078, de 11/09/90, e no art. 3º da Lei Geral de Telecomunicações, n.º 9.472, de 16/07/97.? (grifo nosso) O artigo 3º da Lei Geral de Telecomunicações, nº 9.472, de 16/07/97, relaciona vários direitos do usuário, dentre os quais, cabe frisar o seguinte: ?Art
. 3º. O usuário de serviços de telecomunicações tem direito: … VII – à não suspensão de serviço prestado em regime público, salvo por débito diretamente decorrente de sua utilização ou por descumprimento de condições contratuais; …? Portanto, o bloqueio bem como o posterior cancelamento do serviço móvel celular, no plano pré-pago, sem que haja motivo justificado, ou seja, término dos créditos, viola o disposto na lei geral de telecomunicações no que tange aos direitos dos usuários. Em segundo lugar, as normas do Código de Defesa do Consumidor são de ordem pública e interesse social, como já normatizado pelo seu art. 1º. A respeito da natureza das normas do CDC, convém invocar-se a brilhante e pertinente lição de José Geraldo Brito Filomeno[1] : “(…) destaque-se que as normas ora instituídas são de ordem pública e interesse social, o que equivale dizer que são inderrogáveis por vontade dos interessados em determinada relação de consumo, (…) O caráter cogente, todavia, fica bem marcado, sobretudo na Seção II do Capítulo VI ainda do Título I, quando se trata das chamadas “cláusulas abusivas”, fulminadas de nulidade (cf. 51 do Código), ou então já antes, nos arts. 39 a 41 que versam sobre as “práticas abusivas”. E, com efeito, consoante bem anotado por Nilton da Silva Combre ao comentar o dirigismo contratual, “ocorre (…) que certas relações jurídicas sofrem, cada vez mais, a intervenção do Estado na sua regulamentação; é o fenômeno que se denomina de dirigismo contratual”. “Como observa José Lopes de Oliveira (Contratos, cit., p. 9)” – argumenta, “é frequentemente sob o império da necessidade que o indivíduo contrata; daí ceder facilmente ante a pressão das circunstâncias; premido pelas dificuldades do momento, o economicamente mais fraco cede sempre às exigências do economicamente mais forte; e transforma em tirania a liberdade, que será de um só dos contratantes; tanto se abusou dessa liberdade durante o liberalismo econômico, que não tardou a reação, criando-se normas tendentes a limitá-la; e assim surgiu um sistema de leis e garantias, visando impedir a exploração do mais fraco”. Portanto, fixar prazo para utilização dos créditos do celular pré-pago e em desfavor do consumidor, subtrai do mesmo a opção de reembolso da quantia já paga pelos créditos e que não serão nem poderão ser utilizados com a expiração do prazo. Tal imposição praticada pela requerida, em estabelecer prazo para utilização dos créditos, é nula de pleno direito na forma expressa pelo inciso II, do artigo 51, da Lei 8.078/90, assim vejamos: ?Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que: … II ? subtraiam ao consumidor a opção de reembolso da quantia já paga, nos casos previstos neste Código; …? Portanto, tal cláusula sendo abusiva deve ser coibida pelo Poder Judiciário, uma vez que é nula de pleno direito conforme dispositivo legal. Além disso, nas palavras de Nelson Nery Júnior[2] , em comentários ao artigo 51 do Código Brasileiro de Defesa do Consumidor, menciona o seguinte: ?Nesse sentido, cláusula abusiva é aquela que é notoriamente desfavorável à parte mais fraca na relação contratual, que, no caso de nossa análise, é o consumidor, aliás, por expressa definição do art. 4º, nº I, do CDC.? Além disso, a conduta da requerida também constitui-se em prática abusiva elencada nos incisos do artigo 39 do Código de Defesa do Consumidor: ?Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas: I ? condicionar o fornecimento de produto ou de serviço ao fornecimento de outro produto ou serviço, bem como, sem justa causa, a limites quantitativos; … V ? exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva; …? Sendo assim, ?o fornecedor não pode obrigar o consumidor a adquirir quantidade maior que as suas necessidades?[3] . Portanto, impor prazo para inserção de créditos, mesmo que ainda haja saldo disponível para utilização, constitui-se, além de outras coisas, em prática abusiva reprimida pelo CDC. Para refutar qualquer debate, a aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor, na espécie, decorre da remuneração cobrada pela requerida, através da inserção de créditos, em razão de concessão para a prestação do serviço público de telefonia móvel. Corroboram a assertiva acima os comentários de James Marins sobre o art. 3º, § 2º, do Código de Defesa do Consumidor: ?A atividade denominada ?serviço público? está perfeitamente enquadrada no conceito geral, porque sem dúvida é atividade remunerada oferecida no mercado de consumo. Ademais, um dos princípios basilares a ?Política Nacional das Relações de Consumo? elencados no art. 4º deste Código do Consumidor é justamente a ?racionalização e melhoria dos serviços públicos? (art. 4º, VII, do Código do Consumidor), princípio que quedaria absolutamente inócuo se não se entendesse possível o controle da qualidade e eficiência do serviço público através do próprio Código. Tal princípio é ainda reforçado com o disposto no art. 6º, X, que assegura ao consumidor como ?direito básico´ a ?adequada e eficaz, prestação dos serviços públicos em geral?. Some-se, com o mesmo propósito, que no capítulo concernente à responsabilidade pelo vício do produto ou do serviço, em seu art. 22, determina-se que os órgãos públicos (ou empresas a estes ligadas) forneçam ?serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos?. Além de todos os dispositivos do Código de Defesa do Consumidor já citados, como uma das tantas consequências, nas relações de consumo do serviço público, também se há de reconhecer, com todos os consectários, a vulnerabilidade do consumidor (usuário), nos termos do art. 4º, I da referida Lei. Vai daí que, a máxima é insofismável evidência, invocável o benefício da inversão do ônus da prova. Portanto, a conduta da requerida há de ser declarada como abusiva e ilegal tendo em vista a nulidade da imposição de prazo de validade e utilização dos créditos constituindo-se em prática e cláusula abusiva reprimida pelo Código de Defesa do Consumidor, Constituição Federal e a própria Lei Geral de Telecomunicações. DA CONCESSÃO DA TUTELA ANTECIPADA Nos termos do art. 273 do Código de Processo Civil, o juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e: I ? haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação. A configuração da verossimilhança restou caracterizada pelos argumentos acima expostos bem como pelos dispositivos legais, tendo em vista que a imposição de prazo para utilização dos créditos, sob pena de bloqueio e cancelamento do serviço móvel celular, é nula de pleno direito. Portanto, em razão da nulidade da imposição de prazo para utilização do créditos inseridos, sob pena de bloqueio e cancelamento do serviço prestado pela requerida, mostra-se arbitrária e ilegal, justificando-se, por todos esses motivos, requerendo à V. Exa., outorgar-lhe a tutela antecipada nos moldes permitidos, para que: (a) a requerida seja obrigada, in continenti, a abster-se da imposição de prazo de validade e utilização dos créditos inseridos pelo requerente, usuário do sistema móvel celular do tipo pré-pago, determinando que os serviços de telefonia para o número _________________ não sejam bloqueados nem cancelados, ao final dos prazos de validade, não aplicando-se outro critério para bloquear a prestação de serviço que não seja o término do saldo adquirido; (c) seja aplicado sob pena de multa diária a quantia de R$ 1.000,00 (mil reais) em razão de descumprimento da ordem judicial pela requerida (art. 84, do CDC); DO PEDIDO PRINCIPAL Em definitivo, requer a Vossa Excelência que, declarando a conduta da Requerida ilegal e abusiva, confirme a antecipaç
ão da tutela para condená-la, por sentença: (1) a abster-se da imposição de prazo de validade nos créditos inseridos pelo requerente, usuário do sistema móvel celular do tipo pré-pago, determinando que os serviços de telefonia para o número ___________________ não sejam bloqueados nem cancelados, ao final dos prazos de validade, não aplicando-se outro critério para bloquear a prestação de serviço que não seja o término do saldo adquirido; (2) aplicar sob pena de multa diária não inferior a R$ 1.000,00 (mil reais) por descumprimento da decisão judicial pela requerida, sem prejuízo quanto ao pagamento das custas, despesas processuais e honorários advocatícios. DOS REQUERIMENTOS Após o deferimento da tutela antecipada, requer, ainda, à Vossa Excelência: (A) a CITAÇÃO da requerida, na pessoa de seu representante legal, por via postal, para, querendo, compareça em audiência a ser designada, ocasião em que, querendo, poderá contestar o pedido, sob pena de revelia; (B) a produção de provas documentais, testemunhais, e outras necessárias e admitidas em direito, bem como a juntada de outros documentos que se fizerem necessários; (C) a condenação da requerida em custas, 20% de honorários advocatícios, em caso de recurso, e demais despesas; (D) em razão da verossimilhança (rectius: notoriedade) das alegações, a inversão do ônus da prova (art. 6º, VIII do CDC) sobre os fatos narrados na presente; (E) Os benefícios da gratuidade judiciária, na forma do artigo 4º da Lei nº 1.060/50, por ser o requerente pessoa pobre na acepção jurídica que o termo comporta, não podendo suportar o ônus processual sem prejudicar seu próprio sustento e de sua família tendo em vista que vem passando por dificuldades financeiras enfrentada pelo início profissional. Dá-se à causa, para os efeitos legais, o valor de R$ 500,00 (Quinhentos reais). Termos em que, cumpridas as necessárias formalidades legais, pede-se e espera-se o acolhimento, como medida de inteira JUSTIÇA. São Joaquim da Barra, 8 de abril de 2005. _______________________ Notas do texto: [1] Código Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado pelos Autores do Anteprojeto”, 4ª Edição, Forense Universitária, p. 23. [2] Código Brasileiro de Defesa do Consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto / Ada Pellegrini Grinover… [et. Al.] ? 8. ed. ? Rio de Janeiro: Forense Universitaria, 2004, p. 558 [3] Código Brasileiro de Defesa do Consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto / Ada Pellegrini Grinover… [et. Al.] ? 8. ed. ? Rio de Janeiro: Forense Universitaria, 2004, p. 369 Fonte: Escritório Online