Ação de reparação de danos morais c/c obrigação de fazer e pedido de tutela antecipada decorrente de vício não sanado em aparelho telefônico celular

Bruno Fortuna
Advogado – OAB/CE 16.475
Atuando nas áreas de Direito Civil, Consumidor, Trabalhista e Eleitoral
Formado pela Universidade de Fortaleza – UNIFOR

EXCELENTÍSSIMO(A) JUIZ(A) DE DIREITO DO ___º JUIZADO ESPECIAL CÍVEL E CRIMINAL DA COMARCA DA CAPITAL.

______________________, brasileira, _____________________, portadora da CIRG de nº _____________ expedida pela SSP/CE, inscrita no CPF /MF sob o nº. ________________, residente na Rua ____________________________________________, nesta urbe, vem, por meio do seu procurador que assina “in fine?, com endereço para receber as intimações de estilo sito à ___________________________, nesta urbe, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, com amparo nos art. 5º, inc. V da CF/88, art. 6º, inc. VI e VIII, art. 18 e seguintes da Lei. 8.078/90, art. 186 e art. 927 do CC/2002 c/c art. 273 e art. 461, incisos e §§ do CPC, propor a presente

AÇÃO DE REPARAÇÃO POR DANOS MORAIS C/C OBRIGAÇÃO DE FAZER E PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA DE MÉRITO

em face de ______________________, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o nº ___________________, com endereço sito à ________________________________, nesta urbe, pelo procedimento sumaríssimo, o que faz de acordo com os fundamentos de fatos e de direitos a seguir expostos:

1 – DOS FATOS.

1. A autora adquiriu em __/__/__ junto à loja ____________________________. (CNPJ: 04059555/0001-60) um aparelho de telefonia celular de marca _______________, modelo _____ (ESN: ______________/ MSN: _________________) da operadora de telefonia _______________ pelo valor de R$ 499,00 (quatrocentos e noventa e nove reais) sendo dado uma garantia suplementar de 01(um) ano ao aparelho e de 03(três) meses aos acessórios, conforme cópia da nota fiscal em anexo;

2. Ocorre, que no dia ______, o referido aparelho veio a apresentar defeitos – o celular apresentava problemas no microfone e no alto-falante ? o que motivou a autora a procurar a assistência técnica da requerida no dia __/__/___, conforme ordem de serviço em anexo;

3. Ao comparecer à assistência técnica da requerida, a promovente postulou pela troca do aparelho defeituoso por um novo da mesma marca e modelo, sendo que a referida assistência apenas providenciou a troca das peças defeituosas, informando que não poderia fazer a troca do celular em questão;

4. Contudo, apesar de terem sido efetuadas as trocas das peças do aparelho celular em tela, e da assistência técnica ter garantido que não haveria mais falhas com o referido aparelho, o mesmo começou apresentar problemas com o teclado e com a bateria – a bateria não segurava carga e havia o bloqueio involuntário do teclado, este não respondendo aos comandos ? o que motivou a requerente a decidir em levar no dia __/__/__ , pela segunda vez, o mencionado utensílio à assistência técnica da promovida para que fossem providenciados os devidos reparos;

5. Contudo, o infortúnio da demandante não havia acabado, transcorrido um certo período de tempo, o aparelho celular da promovente veio novamente a apresentar problemas com o teclado e com a bateria ? a bateria não segurava carga e havia o bloqueio involuntário do teclado, este não respondendo aos comandos ? o que motivou a requerente a decidir em levar pela terceira vez o mencionado utensílio à referida assistência técnica, o que por sua vez, foi efetuado em __/__/___, sendo insistido pela substituição do aparelho em questão por um novo ou pela devolução dos valores pagos pelo mesmo, o que lhe foi negado novamente;

6. A atitude da promovida, contrariando a Lei consumerista, acarretou à autora enormes constrangimentos e desconfortos, lhe causando estresses e angústia, se sujeitando à situação humilhante e vexatória de quase implorar para receber um aparelho celular em perfeito estado de uso, o que jamais ocorreu;

7. Ademais, a postura ilícita da demandada está na iminência de acarretar enorme dano à autora jpa que

8. Ademais, MM. Julgador, o aparelho celular da demandante dentro do período de garantia de 01 (um) ano foi conduzido por diversas vezes à assistência técnica da demandada sem que tivesse recebido os reparos de forma satisfatória, mostrando o desrespeito da requerida para com a requerente e a desqualificação do modelo do aparelho em tela, o que motiva a promovente em postular o recebimento da quantia paga pelo mesmo ou pelo recebimento de um aparelho de igual valor, porém de modelo diverso;

9. Outrossim, a situação acima narrada demonstra que não se trata de mero aborrecimento causado à demandante, a mesma teve a necessidade de ir até a assistência técnica da requerida por diversas vezes durante o período de 01(um) ano, atrapalhando os seus compromissos, lhe gerando transtornos, angústia, estresse constante e abalo de ordem moral, sendo esta a causa da presente demanda.

2 – DO DIREITO.

2.1 ? DOS BENEFÍCIOS DA JUSTIÇA GRATUITA.

Prevê o art. 2º da Lei nº 1.060/50 que todos aqueles que necessitarem recorrer à justiça penal, civil, militar ou do trabalho, gozarão dos benefícios da gratuidade, desde que a situação econômica não lhes permita pagar as custas do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo do sustento próprio ou da família.

Ocorre, que a requerente é detentora de escassos recursos financeiros, não podendo arcar com as custas de um eventual Recurso Inominado sem prejuízo do seu sustento ou de sua família.

Diante das circunstâncias, tem-se em anexo a declaração da autora, sob as penas da Lei, quanto ?a inaptidão, provisória e economicamente, de arcar com as despesas necessárias ao desenvolvimento do processo judicial sem prejuízo da suas mantenças ou de sua família?.

PORTANTO, A AUTORA FAZ JUS AO BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA, DEVENDO SER ISENTADA DAS CUSTAS PROCESSUAIS E DE PREPARO DE UM EVENTUAL RECURSO INOMINADO.

2.2 – DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA.

A questão do ônus da prova é de relevante importância, visto que a sua inobservância pode vir a acarretar prejuízos aos que dela se sujeitam, mormente à aplicação do Código de Defesa do Consumidor.

Levando-se a efeito o disposto no art. 333 do Código de Processo Civil, provas são os elementos através dos quais as partes tentam convencer o Magistrado da veracidade de suas alegações, seja o autor quanto ao fato constitutivo de seu direito, seja o réu, quanto ao fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Lembrando que estas deverão ser indicadas na primeira oportunidade de se falar aos autos, ou seja, petição inicial e contestação.

Oportunamente vejamos as lições de VICENTE GRECO FILHO, com a proficiência que lhe é peculiar, em sua obra Direito Processual Civil Brasileiro, 2º volume, edição 1996, Editora Saraiva que: ?No momento do julgamento, porém, o juiz apreciará toda a prova (e contraprova) produzida e, se ficar na dúvida quanto ao fato constitutivo, em virtude do labor probatório do réu, ou não, o autor perde a demanda e o juiz julga a ação improcedente. O mesmo vale, em face do réu, quanto ao fato extintivo, modificativo ou impeditivo do direito do autor?.

Tecidas tais considerações reportemo-nos ao Código de Defesa do Consumidor, que traz uma inovação inserida no inciso VIII, artigo 6º do CDC, onde visa facilitar a defesa do consumidor lesado, com a inversão do ônus da prova, a favor do mesmo; no processo civil só ocorre a inversão, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação, ou quando for ele hipossuficiente, constatando-se a inversão do ?onus probandi?.

Da exegese do artigo vislumbra-se que para a inversão do ônus da prova se faz necessária a verossimilhança da alegação, conforme o entendimento do Juiz, ou a hipossuficiência do autor.

Portanto, são 02 (duas) as situações, presentes no artigo em tela, para a concessão da inversão do ônus da prova, quais sejam: a verossimilhança e(ou) a hipossuficiência.

A verossimilhança é mais que um indício de prova, tem uma aparência de verdade, o que no caso em tela, se constata através das ordens de serviço em anexo.

Por outro lado, a hipossuficiência é a diminuição de capacidade do consumidor, diante da situação de vantagem econômica da empresa fornecedora. O que por sua vez, facilmente se verifica através da análise da cópia da Carteira de Trabalho da requerente (doc. em anexo).

Daí, a relevância da inversão do ônus da prova está em fazer com que o consumidor de boa-fé torne-se mais consciente de seus direitos e o fornecedor mais responsável e garantidor dos bens que põe no comércio.

PORTANTO, HAJA VISTA, A VEROSSIMILHANÇA DAS ALEGAÇÕES DA REQUERENTE E DA HIPOSSUFICIÊNCIA DA MESMA, ESTA FAZ JUS, NOS TERMOS DO ART. 6º, VIII DA LEI 8.078/90, A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA AO SEU FAVOR.

2.3 ? DA APLICAÇÃO DO ART. 18 DA LEI 8.078/90.

Inegavelmente a relação havida entre os ora litigantes é de consumo, ensejando, portanto, a aplicação das normas consumeristas ao caso em tela.

Como exposto, o aparelho celular adquirido pela autora desde o início apresentou defeitos e, mesmo pagando por tal bem, a autora ficou por diversas vezes privada de utilizar-se do mesmo, do plano de 31 (trinta e um) anos de ligações gratuitas durante o fim de semana a qual é beneficiária e de receber ligações de suas clientes, o que por sua vez, lhe gerou prejuízos.

Como já exposto, a autora, apesar de muito buscar uma solução, não obteve êxito no saneamento do vício apresentado pelo bem comprado, conforme se constata nas ordens de serviço em anexo, nem recebeu um aparelho novo de igual valor, ou mesmo, recebeu os valores pagos pelo referido aparelho, apesar de ter postulado neste sentido.

Prevê o § 1º do art. 18 do Código de Proteção e Defesa do Consumidor (CDC), in litteris:

?Art.18. Os fornecedores de produtos de consumo, duráveis ou não duráveis, respondem solidariamente pelos vícios de qualidade que os tornem impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam, ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade com as indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem publicitária, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza, podendo o consumidor exigir a substituição das partes viciadas.
§ 1º. Não sendo o vício sanado no prazo máximo de 30 (trinta) dias, pode o consumidor exigir, alternativamente, e à sua escolha:
I – a substituição do produto por outro da mesma espécie, em perfeitas condições de uso;
II ? a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos;
III – o abatimento proporcional do preço.? (g.n.)

Outrossim, o §6º, inc. III do art. 18 do Diploma de Proteção ao Consumidor assim esclarece:

omissis (…)
§ 6° São impróprios ao uso e consumo:
(…)
III – os produtos que, por qualquer motivo, se revelem inadequados ao fim a que se destinam.

Portanto, percebe-se, in casu, que o prazo máximo para saneamento de vício, de 30 (trinta) dias, contado desde a detecção do defeito no aparelho se expirou, pois, até o presente momento, não houve a reparação satisfatória dos defeitos.

Urge assinalar, que o referido aparelho foi conduzido por diversas vezes à assistência técnica autorizada da requerida, que apesar de insistir que os defeitos haviam sido sanados, os mesmos voltavam a aparecer no aparelho de propriedade da demandante, a fazendo descrer na qualidade do mesmo. Portanto, diante do fato do aparelho ser totalmente impróprio para o fim que se destina, a requerente não vê outra solução, a não ser, a de postular pela restituição integral e devidamente corrigida da importância paga pelo aparelho celular em tela ou pela entrega de um aparelho celular novo, de igual valor, porém, de modelo diverso, já que aquele é de qualidade duvidosa, conforme estabelece a lei consumerista (art. 18, § 1º, incs. I e II).

Pois, durante o prazo de garantia extralegal de 01 (um) ano, o referido aparelho foi conduzido por várias vezes à assistência técnica da promovida, todavia, os defeitos sempre persistiram. Daí, podendo-se levantar do presente caso apenas 02 (duas) hipóteses: 1) O APARELHO _______, MODELO _______ REALMENTE NÃO TEM A MENOR POSSIBILIDADE DE CONTINUAR NO MERCADO, POIS, O MESMO NÃO CONSEGUE CUMPRIR A FUNÇÃO A QUE SE DESTINA OU, 2) A ASSISTÊNCIA TÉCNICA PRESTADA PELA REQUERIDA É TOTALMENTE DESPREPARADA PARA MANUSEAR O REFERIDO APARELHO.

Vejamos o que o ilustre mestre ZELMO DENARI discorre acerca do tema:

?Embora o art. 18 faça referência introdutória às duas espécies de vícios (qualidade e quantidade), seus parágrafos e incisos disciplinam, exclusivamente, a responsabilidade dos fornecedores pelos vícios de qualidade dos produtos, ou seja, por aqueles vícios capazes de torná-los impróprios, inadequados ao consumo ou lhes diminuir o valor.?
(…)
?A propósito, vejamos quais são as sanções previstas no §!º do aludido dispositivo, para reparação dos vícios de qualidade dos produtos.
Em primeira intenção, o dispositivo concede ao fornecedor a oportunidade de acionar o sistema de garantia do produto e reparar o defeito no prazo de 30 dias.
Não sendo sanado o vício, no prazo legal, o consumidor poderá exigir, à sua escolha, três alternativas:
I ? a substituição do produto por outro da mesma espécie em perfeitas condições de uso;
II ? a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos;
III ? o abatimento proporcional do preço.
(…)
Quanto à segunda alternativa do consumidor, que determina ?a restituição imediata da quantia paga?, tenha presente que o conceito de imediatismo é relativo e, sendo certo que numa conjuntura inflacionária, essa restituição deve ser corrigida monetariamente, prevalecendo a data-base do efetivo pagamento do produto.?(Código Brasileiro de Desefesa do Consumidor. Comentado Pelos Autores do Anteprojeto, Rio de Janeiro, Forense Universitária, 2001, p. 186).

SENDO ASSIM, A AUTORA FAZ JUS AO RECEBIMENTO INTEGRAL E DEVIDAMENTE CORRIGIDO DA QUANTIA DE R$ 499,00 (QUATROCENTOS E NOVENTA E NOVE REAIS) PAGA PELO APARELHO CELULAR EM TELA OU O RECEBIMENTO DE UM APARELHO CELULAR NOVO, DE IGUAL VALOR, DE MODELO DIVERSO E EM PERFEITAS CONDIÇÕES DE USO, NOS TERMOS DO ART. 18, § 1º, INC. I E II DA LEI 8.078/90.

OUTROSSIM, DESPREENDE-SE DO ART. 18 DA LEI 8.078/90, QUE INDEPENDENTEMENTE DE SE UTILIZAR DESTE DISPOSITIVO, O USO DE SUAS ALTERNATIVAS NÃO IMPEDE A COBRANÇA DE REPARAÇÃO DOS DANOS CAUSADOS PELO FORNECEDOR.

2.4 – DOS DANOS MORAIS.

A moral é reconhecida como bem jurídico, recebendo dos mais diversos diplomas legais a devida proteção, inclusive, estando amparada pelo art. 5º, inc. V da Carta Magna/88:

?Art. 5º (omissis):
V ? é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem;?

Outrossim, o art. 186 e art. 927 do Código Civil de 2002 assim estabelecem:

?Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.?
?Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.?

Finalmente, o Código de Defesa do Consumidor, no seu art. 6º também protege a integridade moral dos consumidores:

?Art. 6º – São direitos básicos do consumidor:
(…)
VI ? a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos;?

Ocorre que o dano moral, como sabido, deriva de uma dor íntima, uma comoção interna, um constrangimento gerado naquele que o sofreu e que repercutiria de igual forma em uma outra pessoa nas mesmas circunstâncias. Esse é o caso em tela, onde a demandante viu-se submetida a uma situação de estresse constante, indignação e constrangimento, que apesar de ter levado o aparelho celular por diversas vezes à assistência técnica da promovida, o mesmo jamais recebeu os reparos satisfatórios como lhe era devido, pois, tão logo decorrido certo prazo de tempo, o referido aparelho voltava a apresentar os mesmos defeitos, mostrando assim, um desrespeito para com a autora como consumidora e como pessoa e que, ainda, lhe gerou prejuízos, já que a mesma por várias vezes se viu impossibilitada de obter contato com as suas clientes e, consequentemente, de efetuar as suas vendas.

A requerida ao arrepio da Lei, ao invés de acatar o pedido da requerente para devolver os valores pagos pelo aparelho celular, optou por correr o risco de colocar a promovente nesta situação de infortúnio e de constrangimento, levando esta a passar por um verdadeiro martírio para conseguir um aparelho celular que realmente funcionasse sem qualquer defeito, o que até o presente momento não ocorreu.

Vejamos o que ensina o Mestre SÍLVIO DE SALVO VENOSA em sua obra sobre responsabilidade civil:

?Os danos projetados nos consumidores, decorrentes da atividade do fornecedor de produtos e serviços, devem ser cabalmente indenizados. No nosso sistema foi adotada a responsabilidade objetiva no campo do consumidor, sem que haja limites para a indenização. Ao contrário do que ocorre em outros setores, no campo da indenização aos consumidores não existe limitação tarifada.? (Sílvio Salvo Venosa, Direito Civil. Responsabilidade Civil, São Paulo, Ed. Atlas, 2004, p. 206).

Sendo assim, é de se ressaltar a angústia e a situação de estresse prolongado a que a autora foi submetida, pois, desde o dia __/__/__ a mesma se empenha em receber da promovida um aparelho celular em perfeito estado de uso, o que nunca ocorreu.

Cumpre-me o dever de enfatizar a atitude ilícita da requerida, pois, apesar das inúmeras tentativas que a autora fez junto à assistência técnica da demandada, a mesma nunca providenciou a reparação do seu aparelho celular de forma satisfatória, fazendo com que a promovente passasse pelo dissabor de não poder desfrutar de um aparelho celular em perfeito estado de uso e fazendo com que esta quase implorasse em receber um novo aparelho ou seu dinheiro de volta, o que sempre lhe foi negado.

Daí, o dano moral está configurado. Pois, o fato da autora ter sido submetida a uma situação de constrangimento e de desrespeito que perdurou por todo o ano de 2004, configura sem sombra de dúvidas em abalo a ordem psíquica e moral da promovente.

Sendo assim, demonstrados o dano e a culpa do agente, evidente se mostra o nexo causal. Como visto, derivou-se da conduta ilícita da ré os constrangimentos e vexações causados à autora, sendo evidente o liame lógico entre um e outro.

Vejamos a jurisprudência pátria acerca de casos semelhantes:

CONSUMIDOR ? RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO FORNECEDOR ? VÍCIO DE QUALIDADE ? DANOS MATERIAIS E MORAIS CARACTERIZADOS ? 1. Pela sistemática do CDC a responsabilidade pelo fato do produto ou serviço, como oriunda do vício do produto ou serviço, é de natureza objetiva, prescindindo do elemento culpa para que haja o dever do fornecedor de indenizar. 2. Se o consumidor, adquirente do automóvel, sofreu o dano e nenhuma responsabilidade sua pelo evento danoso restou comprovada, cumpre ao fornecedor arcar com a devida reparação. 3. O aborrecimento decorrente do fornecimento de produto viciado constitui motivo suficiente para ensejar a indenização por danos morais. 4. Apelação cível da ré não-provida. Recurso adesivo do autor provido. Por maioria. (TJDF ? APC 20020110263185 ? DF ? 2ª T.Cív. ? Relª Desª Carmelita Brasil ? DJU 26.02.2004 ? p. 49)(g.n.)
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DIREITO DO CONSUMIDOR ? RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA ? VÍCIO DO PRODUTO OU DO SERVIÇO ? RESPONSABILIDADE IN RE IPSA ? SUJEIÇÃO PASSIVA ? FABRICANTE DO PRODUTO E A PRESTADORA DO SERVIÇO ? SOLIDARIEDADE ? ARTIGO 25, PARS. 1º E 2º DO CÓDIGO DE PROTEÇÃO E DEFESA DO CONSUMIDOR ? Vício oculto do produto. Prova documental. Excludente de responsabilidade civil. Ônus da prova: fornecedores. Dano moral. Configuração. 1. A relação jurídica de direito material entre as partes é de consumo e, portanto, irrecusável a incidência ao caso do Código de Proteção e Defesa do Consumidor. 2. Ação que tem por fundamento o artigo 18, par. 1º, II, da Lei nº 8078/90. A responsabilidade civil por vício do produto ou do serviço nenhuma relação guarda com a responsabilidade civil pelo fato do produto ou do serviço, já que se ocupa somente da existência dos vícios inerentes ao produto ou ao serviço. A responsabilidade está in re ipsa e seu fundamento é diverso daquele que enucleia a responsabilidade por danos. 3. Respondem objetiva e solidariamente os fornecedores de produtos ou de serviços pelos vícios a eles inerentes. O par. 1º reafirma a solidariedade de todos aqueles que, de qualquer modo, concorreram para a causação do dano. Trata-se de solidariedade pura e simples, que não comporta o benefício de ordem. 4. Comprovada documentalmente a existência do vício, na sistemática da legislação consumeira, só se exime de responsabilidade o fornecedor se provre que o defeito não existe ou, se existente, causado por fato exclusivo da vítima ou de terceiro. Ônus da prova que compete ao fornecedor. 5. Dano moral configurado. Caráter preventivo-pedagógico da indenização. 6. Sentença totalmente reformada. Recurso provido. (IRP) (TJRJ ? AC 21276/2001 ? (2001.001.21276) ? 3ª C.Cív. ? Rel. Juiz Subst. Werson Rego ? J. 13.12.2001)

Ademais, vejamos o acórdão de nº192966 proferido pela Egrégia Turma Recursal do Distrito Federal sobre caso idêntico:

Classe do Processo: APELAÇÃO CÍVEL DO JUIZADO ESPECIAL 20030110358644ACJDF
Registro do Acórdão Número: 192966
Data do Julgamento: 13/04/2004
Órgão Julgador: Primeira Turma Recursal dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais do D.F.
Relator: LEILA CRISTINA GARBIN ARLANCH
Publicado no DJU: 07/06/2004 Pág.:77
(até 31/12/93 na Seção 2, a partir de 01/01/1994 na Seção 3)
Ementa
CIVIL. COMPRA DE PRODUTO COM DEFEITO. SUCESSIVAS TROCAS. DANO MORAL. OBRIGAÇÃO DE REPARAR. 1 ? A DEMORA EM SE RESOLVER O DEFEITO VERIFICADO NO APARELHO CELULAR DO APELADO, FAZENDO COM QUE O MESMO FOSSE, POR VÁRIAS VEZES, ATÉ A LOJA DA ASSISTÊNCIA TÉCNICA AUTORIZADA PELA APELANTE, NUMA VERDADEIRA PERIGRINAÇÃO EM BUSCA DO SEU DIREITO, CARACTERIZA DANO MORAL PASSÍVEL DE REPARAÇÃO EM PECÚNIA. 2 ? RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
Decisão
NEGAR PROVIMENTO. UNÂNIME.

SENDO ASSIM, APÓS TODO O EXPOSTO, CONSTATA-SE QUE A AUTORA FAZ JUS AO RECEBIMENTO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS.

2.5 ? DO ?QUANTUM? INDENIZATÓRIO.

No que concerne ao quantum indenizatório, forma-se o entendimento jurisprudencial, mormente em sede de dano moral, no sentido de que a indenização pecuniária não tem apenas cunho de reparação do prejuízo, mas também caráter punitivo ou sancionatório, pedagógico, preventivo e repressor: a indenização não apenas repara o dano, repondo o patrimônio abalado, mas também atua como forma educativa ou pedagógica para o ofensor e a sociedade e intimidativa para evitar perdas e danos futuros.

Tal entendimento, inclusive, é defendido pelo ilustre doutrinador SÍLVIO SALVO VENOSA, senão vejamos:

?Do ponto de vista estrito, o dano imaterial, isto é, não patrimonial, é irreparável, insusceptível de avaliação pecuniária porque é incomensurável. A condenação em dinheiro é mero lenitivo para a dor, sendo mais uma satisfação do que uma reparação (Cavalieri Filho, 2000:75). Existe também cunho punitivo marcante nessa modalidade de indenização, mas que não constitui ainda, entre nós, o aspecto mais importante da indenização, embora seja altamente relevante. Nesse sentido, o Projeto de Lei nº 6.960/2002 acrescenta o art. 944 do presente código que ?a reparação do dano moral deve constituir-se em compensação ao lesado e adequado desestímulo ao lesante?. Como afirmamos, se o julgador estiver aferrolhado a um limite indenizatório, a reparação poderá não cumprir essa finalidade reconhecida pelo próprio legislador.? (Sílvio Salvo Venosa, Direito Civil. Responsabilidade Civil, São Paulo, Ed. Atlas, 2004, p. 41).

E o ilustre mestre diz mais:

?Dano moral é o prejuízo que afeta o ânimo psíquico, moral e intelectual da vítima.?

(…)

?Por tais razões, dada a amplitude do espectro casuístico e o relativo noviciado da matéria nos tribunais, os exemplos da jurisprudência variam da mesquinhez à prodigalidade. Nem sempre o valor fixado na sentença revelará a justa recompensa ou o justo lenitivo para a dor ou para a perda psíquica. Por vezes, danos ínfimos são recompesados exageradamente ou vice-versa. A jurisprudência é rica de exemplos, nos quais ora o valor do dano moral guarda uma relatividade com o interesse em jogo, ora não guarda qualquer relação. Na verdade, a reparação do dano moral deve guiar-se especialmente pela índole dos sofrimentos ou mal-estar de quem os padece, não estando sujeita a padrões predeterminados ou matemáticos.?(Sílvio Salvo Venosa, Direito Civil. Responsabilidade Civil, São Paulo, Ed. Atlas, 2004, p. 39/40).

Daí, o valor da condenação deve ter por finalidade dissuadir o réu infrator de reincidir em sua conduta, consoante tem decidido a jurisprudência pátria:

Classe do Processo : APELAÇÃO CÍVEL NO JUIZADO ESPECIAL 20020110581572ACJ DF
Registro do Acordão Número : 191685
Data de Julgamento : 12/08/2003
Órgão Julgador : Primeira Turma Recursal dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais do D.F.
Relator : SOUZA E AVILA
Publicação no DJU: 24/05/2004 Pág. : 53
(até 31/12/1993 na Seção 2, a partir de 01/01/1994 na Seção 3)
Ementa
CIVIL. CDC. DANOS MORAIS COMPROVADOS. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA PRESTADORA DE SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES. INDENIZAÇÃO DEVIDA. VALOR FIXADO DENTRO DOS PARÂMETROS DETERMINADOS PELA DOUTRINA E JURISPRUDÊNCIA, A SABER: COMPENSAÇÃO E PREVENÇÃO.I – RESTANDO PATENTES OS DANOS MORAIS SOFRIDOS E O NEXO CAUSAL ENTRE A LESÃO E A CONDUTA NEGLIGENTE DA INSTITUIÇÃO PRESTADORA DE SERVIÇOS, ESTA TEM RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA NA REPARAÇÃO DOS MESMOS, CONFORME DETERMINA A LEI N.º 8.078/90 (CDC).II – CORRETA É A FIXAÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS QUE LEVA EM CONTA OS PARÂMETROS ASSENTADOS PELA DOUTRINA E PELA JURISPRUDÊNCIA, MORMENTE OS QUE DIZEM RESPEITO À COMPENSAÇÃO PELA DOR SOFRIDA E À PREVENÇÃO, ESTE COM CARÁTER EDUCATIVO A FIM DE QUE EVITAR A REPETIÇÃO DO EVENTO DANOSO. III – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.
Decisão
NEGAR PROVIMENTO. UNÂNIME.(g.n.)
…………………………………………………………………………………

Classe do Processo : APELAÇÃO CÍVEL NO JUIZADO ESPECIAL 20040110053689ACJ DF
Registro do Acordão Número : 197708
Data de Julgamento : 18/08/2004
Órgão Julgador : Segunda Turma Recursal dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais do D.F.
Relator : ALFEU MACHADO
Publicação no DJU: 30/08/2004 Pág. : 41
(até 31/12/1993 na Seção 2, a partir de 01/01/1994 na Seção 3)
Ementa
CIVIL. CONSUMIDOR. DANOS MORAIS. INCLUSÃO INDEVIDA DO NOME NO SERASA. QUANTUM ARBITRADO CORRETAMENTE. SENTENÇA MANTIDA. 1-PARA A FIXAÇÃO DO DANO MORAL DEVE-SE LEVAR EM CONSIDERAÇÃO OS SEGUINTES FATORES: A RESPONSABILIDADE DO OFENSOR, A SITUAÇÃO PATRIMONIAL DAS PARTES, A INTENSIDADE DA CULPA DO RÉU, A GRAVIDADE E REPERCUSSÃO DA OFENSA; ALÉM DE ATENDER AO CARÁTER PEDAGÓGICO PREVENTIVO E EDUCATIVO DA INDENIZAÇÃO, NÃO GERANDO ASSIM ENRIQUECIMENTO ILÍCITO. 2- NÃO HÁ DE SE FALAR EM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS QUANDO NÃO EXISTE ADVOGADO EM DEFESA DA PARTE EX ADVERSA. 3- SENTENÇA MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO. UNÂNIME.
Decisão
CONHECER E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, SENTENÇA MANTIDA, POR UNANIMIDADE.(g.n.)

PORTANTO, DIANTE DO CARÁTER DISCIPLINAR E DESESTIMULADOR DA INDENIZAÇÃO, DO PODERIO ECONÔMICO DA PROMOVIDA, DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO EVENTO E DA GRAVIDADE DO DANO CAUSADO À AUTORA, MOSTRA-SE JUSTO E RAZOÁVEL A FIXAÇÃO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO NO VALOR DE R$ 7.000,00 (SETE MIL REAIS).

2.6 – DO PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DA TUTELA.

Inicialmente, cumpre-me o dever de enfatizar que é perfeitamente cabível a antecipação dos efeitos da tutela de mérito em sede dos Juizados Especiais. Senão, vejamos o que diz a Desembargadora do TRF da 3ª Região e ex-coordenadora dos Juizados Federais de São Paulo e Mato Grosso do Sul, MARISA FERREIRA DOS SANTOS em sua obra acerca dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais:

?Os princípios norteadores da Lei 9.099/95 (art. 2º), somando à previsão de ampla liberdade do juiz na apreciação das questões que lhe são submetidas (art. 6º), autorizam concluirmos pelo cabimento da tutela antecipada, genérica (art. 273 do CPC) e específica (art. 461, §3º, do CPC), e também das liminares cautelares no Sistema dos Juizados Especiais. Esta, aliás, é a conclusão unânime do I Encontro de Juízes e Juizados Especiais da Capital e da Grande São Paulo, cujo Enunciado 19 estabelece que ?é cabível a antecipação de tutela nos processos que tramitam no Juizado Especial Cível?.

Nesse sentido:

?São cabíveis a tutela acautelatória e a antecipatória em sede dos Juizados Especiais Cíveis, em caráter incidental? (II Encontro Nacional dos Coordenadores de Juizados Especiais, Cuiabá, dezembro de 1997, Conclusão 8).

?É compatível com o rito estabelecido pela Lei n. 9.099/95 a tutela antecipada a que alude o art. 173 do CPC? (Enunciado 6 da 1ª Reunião realizada com os Juízes de Varas Cíveis e dos Juizados Especiais do Rio de Janeiro, dezembro de 1995).? (Marisa Ferreira Dos Santos, Sinopses Jurídicas. Juizados Especiais Cíveis e Criminais. Federais e Estaduais. São Paulo, Ed. Saraiva, 2004, p. 99).

O uso da tutela cautelar com o fim satisfativo, ou como técnica de antecipação da tutela de conhecimento, aliado ao problema, que se verificava com muita frequência na prática forense, da desnecessária duplicação de procedimentos para a tutela do direito material e da impossibilidade da realização de parcela do direito evidenciado no curso do processo, levou o legislador brasileiro a introduzir no Código de Processo Civil a norma que hoje consta no art. 273, in verbis:

?Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, anterior, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança, da alegação e:
I – haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou
II – fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu.
(…)
§6º A tutela antecipada também poderá ser concedida quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcelas deles, mostrar-se incontroverso.? (g.n.)

O art. 273 afirma que ?o juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação?.

Sendo assim, para a concessão da tutela antecipatória em caso de fundado receio de dano se faz necessário o preenchimento de 02 (dois) pressupostos básicos: 1) alegação verossímil e 2) fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação.

Ocorre que a documentação acostada e a situação trazida a juízo são hábeis a satisfazer ambos os requisitos. Senão, vejamos:

Primeiro, a prova inequívoca e verossimilhança das alegações:

O juiz deve convencer-se da certeza da pretensão do autor para conceder a tutela. Este parece ser o sentido da expressão verossimilhança da alegação, que importa em o juiz acreditar que a alegação da parte é verdadeira para deferir a tutela. A verossimilhança envolve a probabilidade de a situação narrada na petição inicial ser verdadeira. Seria uma forma de fumaça do bom direito (fumus boni iuris).

Por prova inequívoca deve-se entender, de preferência, a prova documental (como despreende-se do inciso I do art. 814 do CPC e do art. 902 do mesmo código) ou inconteste dos fatos alegados na inicial, de que não paire qualquer dúvida.

SATISFAZ O REQUISITO DA ?PROVA INEQUÍVOCA E VEROSSIMILHANÇA DAS ALEGAÇÕES?, NO PRESENTE CASO, A JUNTADA DAS ORDENS DE SERVIÇO EMITIDAS PELA PROMOVIDA (DOC. EM ANEXO), APTAS A DEMONSTRAR QUE A REQUERIDA NÃO EFETUOU OS REPAROS NO APARELHO CELULAR DA PROMOVENTE DE FORMA SATISFATÓRIA E DE QUE ATÉ O PRESENTE MOMENTO CONTINUA DA POSSE DO REFERIDO UTENSÍLIO.

De segundo, o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação que a promovente está na iminência de sofrer, pois, o aparelho em tela está na posse da promovida desde __/___/___ conforme demonstra a ordem de serviço em anexo, o que põe em risco a renda mensal da requerente, já que o referido aparelho é fundamental para que a mesma possa entrar em contato com as suas clientes e, por conseguinte, efetuar as suas vendas;

Ademais, um dos maiores Mestres sobre Tutela Antecipada, o ilustre LUIZ GUILHERME MARINONI em sua obra sobre Processo Civil, assim discorreu sobre a concessão da antecipação da tutela de mérito:

?A tutela antecipatória pode ser concedida no curso do processo de conhecimento, constituindo verdadeira arma contra os males que podem ser acarretados pelo tempo do processo, sendo viável não apenas para evitar um dano irreparável ou de difícil reparação (art. 273, I, CPC), mas também para que o tempo do processo seja distribuído entre as partes litigantes na proporção da evidência do direito do autor e da fragilidade da defesa do réu (art. 273, II e §6º, CPC).

Em última análise, é correto dizer que a técnica antecipatória visa apenas a distribuir o ônus do processo. É preciso que os operadores do direito compreendam a importância do novo instituto e o usem de forma adequada. Não há motivos para timidez no seu uso, pois o remédio surgiu para eliminar um mal que já está instalado, uma vez, que o tempo do processo sempre prejudicou o autor que tem razão. É necessário que o juiz compreenda que não pode haver efetividade sem riscos. A tutela antecipatória permite perceber que não é só a ação (o agir, a antecipação) que pode causar prejuízo, mas também a omissão. O juiz que se omite é tão nocivo quanto o juiz que julga mal. Prudência e equilíbrio não se confundem com medo, e a lentidão da justiça exige que o juiz deixe de lado o comodismo do antigo procedimento ordinário ? no qual alguns imaginam que ele não erra ? para assumir as responsabilidades de um novo juiz, de um juiz que trata dos ?novos direitos? e que também tem que entender ? para cumprir sua função sem deixar de lado sua responsabilidade social ? que as novas situações carentes de tutela não podem, em casos não raros, suportar o mesmo tempo que era gasto para a realização dos direitos de sessenta anos atrás, época em que foi publicada a célebre obra de CALAMANDREI, sistematizando as providências cautelares.? (Luiz Guilherme Marinoni, Manual do Processo de Conhecimento. São Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 2004, p. 234).

Na verdade, o instituto da tutela antecipatória desempenha papel fundamental no equacionamento e solução de grande parte dos problemas que hoje preocupam não só o Poder Judiciário, mas, sobretudo o seu destinatário: o jurisdicionado.

Outrossim, acerca da concessão da Tutela Antecipada sem a oitiva da parte contrária (inaudita altera pars), o preclaríssimo mestre LUIZ GUILHERME MARINONI assim ensina:

?A tutela antecipatória baseada em ?fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação? pode ser deferida em vários momentos, como por exemplo, antes da ouvida do réu.

A necessidade da ouvida do réu poderá comprometer, em alguns casos, a efetividade da própria tutela urgente. A tutela urgente poderá ser concedida antes da ouvida do réu quando o caso concreto a exigir, isto é, quando o tempo necessário à ouvida do réu puder comprometer a efetividade do direito afirmado e demonstrado como provável.?(Luiz Guilherme Marinoni, Manual do Processo de Conhecimento. São Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 2004, p. 256).

Vejamos a jurisprudência pátria acerca da concessão da tutela antecipada de forma ?inaudita altera pars?:

Tutela antecipada ? Provimento ante à presença dos requisitos exigidos no art. 273 do Código de Processo Civil ? Concessão liminar sem a oitiva da parte contrária ? Possibilidade ? Faculdade reservada ao julgador ? Possibilidade, na espécie, frente ao iminente risco de frustração do objetivo visado na medida ? Inexistência de afronta ao princípio do contraditório.(TJPR, 1ª CC., AI 49.155-8. rel. Des. Ulysses Lopes, julgado em 06.08.1996)

OCORRE, ILUSTRE JULGADOR(A), QUE A CONCESSÃO DA ANTECIPAÇÃO DE TUTELA DE FORMA ?INAUDITA ALTERA PARS? SE MOSTRA IMPRESCINDÍVEL PARA A AUTORA, JÁ QUE DIANTE DO PROCEDIMENTO SUMÁRIO, A PARTE DEMANDADA APENAS SE MANIFESTARÁ EM AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO, O QUE EM VIRTUDE DAS PAUTAS SOBRECARREGADAS DOS JUIZADOS PODE DEMORAR DEMASIADAMENTE, O QUE, COMO DITO ANTERIORMENTE, GERARIA DANO IRREPARÁVEL À REQUERENTE, PARTE MAIS FRÁGIL DESTA RELAÇÃO PROCESSUAL.

Finalmente, a melhor doutrina reconhece que a tutela antecipada pode ser concedida em face de qualquer modalidade de sentença:

?É óbvio que a tutela antecipatória pode ser concedida em face das sentenças mandamental e executiva. Os arts. 461 e 461-A do CPC (relativos às ?obrigações? de fazer e de não-fazer e de entregar coisa), que permitem ao juiz proferir tais sentenças, ordenando sob pena de multa ou determinando medidas executivas (cf. art. 461, §§4º e 5º), afirmam expressamente (arts. 461, §3º, e 461-a, §3º) que o juiz pode conceder tutela antecipatória.? (Luiz Guilherme Marinoni, Manual do Processo de Conhecimento. São Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 2004, p. 260).

PORTANTO, DIANTE DA PRESENÇA DOS REQUISITOS E A FINALIDADE DE SE EVITAR DANO IRREPARÁVEL À DEMANDANTE, A MESMA FAZ JUS A CONCESSÃO DA ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA DE MÉRITO OBRIGANDO A PROMOVIDA A DEVOLVER A QUANTIA DE R$ 499,00 (QUATROCENTOS E NOVENTA E NOVE REAIS) DEVIDAMENTE CORRIGIDA E REFERENTE AO VALOR PAGO PELO APARELHO CELULAR EM TELA, OU ENTÃO, QUE SEJA COMPELIDA A ENTREGAR UM APARELHO CELULAR NOVO, DE MODELO DIVERSO E DE IGUAL VALOR AO APARELHO EM QUESTÃO SOB PENA DE MULTA DIÁRIA DE R$ 100 (CEM REAIS) A SER ARBITRADA POR ESTE NOBRE JULGADOR(A).

3 – DO PEDIDO.

Diante de todo o exposto, requer a autora que Vossa Excelência digne-se de:

a) Conceder os benefícios da gratuidade judiciária com base na Lei nº 1.060/50, em razão da autora tratar-se de pessoa hipossuficiente, não tendo meios de custear as despesas processuais e de arcar com um preparo de um eventual Recurso Inominado sem prejuízo do sustento próprio ou de sua família;

b) Conceder, nos termos do art. 6º, inc. VIII do CDC, a inversão do ônus da prova em favor da demandante;

c) Determinar a citação da promovida no endereço inicialmente indicado para, querendo, apresentar a defesa que tiver, bem como comparecer às audiências designadas por esse juízo, sob pena de revelia;

d) Conceder na conformidade do art. 18 e incisos da Lei 8.078/90, do art. 273, inc.I, §3º c/c o art. 461 e incisos do CPC, a Tutela Antecipada de forma ?initio littis? e ?inaudita altera pars?, para os fins de a requerida ser obrigada a devolver a quantia de R$ 499,00 (QUATROCENTOS E NOVENTA E NOVE REAIS) devidamente corrigida e referente ao valor pago pelo aparelho celular em tela, ou então, que seja compelida a entregar um aparelho celular novo, de modelo diverso e de igual valor ao aparelho em questão, sob pena de multa diária de R$ 100 (cem reais) a ser arbitrada por este Nobre Julgador(a);

e) Ao final, JULGAR PROCEDENTE A PRESENTE DEMANDA E ACOLHER OS PEDIDOS para:

e.1) Confirmar a antecipação dos efeitos da tutela pretendida, nos termos do art. 18 e incisos da Lei 8.078/90, PARA QUE A REQUERIDA SEJA OBRIGADA A DEVOLVER A QUANTIA DE R$ 499,00 (QUATROCENTOS E NOVENTA E NOVE REAIS) DEVIDAMENTE CORRIGIDA E REFERENTE AO VALOR PAGO PELO APARELHO CELULAR EM TELA, OU ENTÃO, QUE SEJA COMPELIDA A ENTREGAR UM APARELHO CELULAR NOVO, DE MODELO DIVERSO E DE IGUAL VALOR AO APARELHO EM QUESTÃO;

e.2) CONDENAR A DEMANDADA, nos termos dos art. 5º, inc. V da CF/88 c/c art. 186 e art. 927 do CC/2002 e art. 6º, inc. VI da Lei. 8.078/90 A PAGAR À AUTORA A QUANTIA JUSTA E RAZOÁVEL DE R$ 7.000,00 (SETE MIL REAIS) A TÍTULO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS.

4 ? DOS MEIOS DE PROVA.

A autora protesta provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos, inclusive prova testemunhal, depoimento pessoal da representante da demandada sob pena de confissão, juntada ulterior de documentos e tudo mais que se fizer necessário para a perfeita resolução da lide, o que fica, desde logo, requerido.

5 ? DO VALOR DA CAUSA.

Dá-se à causa, nos termos do art. 259, inc. II do CPC, o valor de R$ 7.499,00 (sete mil, quatrocentos e noventa e nove reais).

Nestes Termos,

Pede e aguarda deferimento.

Capital, ____________ de _______.

Bruno Fortuna
OAB/CE 16.475

Fonte: Escritório Online