Ação de restituição de valores recolhidos a título de contribuição previdenciária

Fernanda M. França
Advogada – OAB/SC 22.765
Atuante no Estado de Santa Catarina
Site: http://www.advocaciaassociada.com.br/fernandafranca

Formada pela Universidade do Oeste de Santa Catarina – Unoesc – SC
Aprovada no exame da Ordem dos Advogados do Brasil em 2.000, tendo como inscrição inicial OAB/SC nº 14.996.
Por dois anos prestou serviço como Assessora Jurídica do juízo da 1ª Vara Cível da Comarca de Chapecó, restando impedida de advogar, consoante Código de Ética, motivo pelo qual hoje possui nova inscrição na OAB.
Cursando Especialização em Direito Tributário através da rede IELF – UNAMA.

Autor: CÂMARA MUNICIPAL DE _____________

Ré: INSTITUTO NACIONAL DE SERGURADADE SOCIAL – INSS

DA SÍNTESE FÁTICA

Com fundamento na Lei Ordinária nº 9.506/97, a autarquia federal supracitada incluiu os Agentes Políticos – Prefeito, Vice-Prefeito e Vereadores – como segurados obrigatórios da Previdência Social, efetuando o recolhimento da Contribuição Previdenciária incidente sobre seus subsídios.

Em resumo, a lei em comento, ao extinguir o Instituto de Previdência dos Congressistas – IPC, dispôs em seu art. 13 que o Deputado Federal, Senador ou suplente em exercício de mandato que não estiver vinculado ao Plano instituído por esta Lei ou a outro regime de previdência participará, obrigatoriamente, do regime geral da Previdência Social a que se refere a Lei n. 8.213, de 24 de julho de 1991. No parágrafo 1º desse artigo, acrescentou-se ao inciso I do art. 12 da Lei n. 8.212/91, a alínea h, que incluiu como segurados obrigatórios do Regime Geral de Previdência Social “o exercente de mandato eletivo federal estadual ou municipal, desde que não vinculado a regime próprio de previdência social”.

Ou seja, Lei nº 9.506/97 determinou que os agentes políticos, autores da presente, para fins previdenciários, são considerados empregados, e, como tais, contribuintes obrigatórios do INSS ora réu.

Segundo o art. 20 da Lei nº 8.212/91, a contribuição previdenciária do Vereador, por exemplo, está contida no limite de 70% (setenta por cento) do repasse, relativo aos gastos com pessoal.

De outra monta, a contribuição da Câmara para fins de Seguridade Social, na condição de empregadora, deverá ser feita ao INSS, com base na alíquota de 21% (vinte e um por cento), sendo esse valor também pago através dos 70% (setenta por cento) do repasse realizado ao Poder Legislativo.

A Lei 9.506/97 ofendeu um dos princípios basilares da lei arrecadadora de tributos: o Princípio Constitucional da Isonomia, pois equiparando o agente político à condição de empregado, para fins de contribuição previdenciária, equiparou categorias que se encontravam em situações diversas.

Além disso, os artigos 154, I e 195, § 4º, da Carta Magna exigem que a criação da nova fonte de custeio da previdência seja feita por lei complementar, não por lei ordinária, como foi feito através Leis nº 8.212/91 e 9.506/97.

Socorre-se, desta forma, ao Poder Judiciário, para que se restabeleça o equilíbrio entre as partes, sob pena de desrespeito ao alicerce do direito positivo, bem como a um verdadeiro axioma para o ordenamento jurídico.

Senão vejamos.

DO DIREITO

SÍNTESE DO TEMA EM DEBATE

No ano de 1997 a Lei n° 9.506 extinguiu o Instituto de Previdência dos Congressistas e alterou a Lei n° 8.212/91, lei que dispõe sobre a organização da Seguridade Social. A partir de então, passou a exigir dos agentes políticos (Prefeitos e seus Vices, bem como Vereadores) a contribuição previdenciária sobre seus subsídios junto ao INSS.

Isto posto, o presente debate reflete sobre a instituição da contribuição social para a seguridade social incidente sobre a remuneração dos agentes políticos, em sua feição pré-Emenda Constitucional n. 20/98 e pós-Emenda Constitucional n. 20/98, e consequentes reflexos/prejuízos.

DA LEGITIMIDADE ATIVA E PASSIVA

A Câmara Municipal, ora autora, goza de personalidade judiciária excepcional, podendo figurar no pólo ativo de relação processual para defesa de seus atribuições institucionais, consoante dispõe o entendimento majoritário.

“PROCESSUAL CIVIL. CÂMARA MUNICIPAL. PERSONALIDADE JUDICIÁRIA. A Câmara Municipal não tem personalidade jurídica e, sim, judiciária, e pode estar em Juízo defendendo os seus interesses. Tendo o Município interesse a defender na lide, deve ele figurar em seu pólo passivo. Recurso provido.” (Resp nº 241.637 – BA, citada no BCM de agosto/2000, pág. 514) ” grifo nosso

Quanto à legitimidade passiva, importante que se diga que a Medida Provisória n° 258, que transferiu a legitimidade passiva da causa do INSS para a União, não foi convertida em lei (Ato Declaratório 40/2005).

Assim sendo, é o INSS quem deve figurar no pólo passivo da ação.
Antecipa-se, portanto, a Autora, evitando perquirir-se quanto à legitimidade ou não das partes litigantes.

DA INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI ORDINÁRIA 9.506/97

O art. 195, caput e incisos, da Constituição Federal, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 15.12.98, assim determina:

“Art. 195 – A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termo da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:
I – do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre:
a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício;
b) a receita ou o faturamento;
c) o lucro.
II – do trabalhador e dos demais segurados da previdência social não incidindo contribuição sobre aposentadoria e pensão concedidas pelo regime geral da previdência social de que trata o art. 201;
III – sobre a receita de concursos de prognósticos”.

Esse dispositivo constitucional, delimitador da competência tributária impositiva, disciplinava as bases de incidência das contribuições para a seguridade social, prevendo a incidência de contribuição dos empregadores sobre a folha de salários e dos trabalhadores.

A Lei n.º 9.506/97 não se subsumiu às bases de incidência delimitadas no inciso I do art. 195 da CF.

Transcreve-se a alteração:

Art. 13. O Deputado Federal, Senador ou suplente em exercício de mandato que não estiver vinculado ao Plano instituído por esta Lei ou a outro regime de previdência participará, obrigatoriamente, do regime geral de previdência social a que se refere a Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991.
§ 1º O inciso I do art. 12 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, passa a vigorar acrescido da seguinte alínea h:
“Art. 12. (…)
I – (…)
h) o exercente de mandato eletivo federal, estadual ou municipal, desde que não vinculado a regime próprio de previdência social;”

Os exercentes de mandato eletivo político (prefeitos, vice-prefeitos e vereadores) não são empregados, nem servidores públicos, mas sim agentes políticos, tendo vínculo de natureza política para com o Estado, e não do tipo profissional, pois não há relação de subordinação, exclusividade, não eventualidade, dependência e a subordinação.

O agente político não pode ser enquadrado no conceito de empregado, muito menos como empresa ou empregador, sendo incompatível com a Lei Maior exigir-se contribuição do ente federativo a partir da base de cálculo da folha de salários do mesmo.

Consoante o art. 2º da CLT “Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços”.

No mais, o parágrafo 1º do art. 2º, declara que “Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados”.

Vê-se claramente que a CLT exige que haja uma relação jurídica de natureza trabalhista.

O direito civil, em seu art. 966, considera como empresário “…quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços”; e completa, em seu parágrafo único, que “Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa”.

A situação do município ora autor é totalmente oposta à da empresa, a começar por sua natureza jurídica, pois não se equipara em modo algum a uma empresa, mas sim, a uma pessoa jurídica de direito público interno.
Conclui-se, portanto, que a EC 20/98 autorizou tão-somente a tributação da empresas não-empregadoras, não tendo o condão de justificar a cobrança de contribuições sociais dos agentes políticos.

Além do que, a exigência questionada só se poderia legitimar pela instituição de nova fonte de custeio da seguridade social, no exercício da competência residual, por meio de lei complementar, consoante disposto na Lei Maior.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 351.717/PR, manifestou-se sobre o tema em questão, aduzindo que “não poderia a lei criar figura nova de segurado obrigatório da previdência social, tendo em vista o disposto no art. 195, II, C.F. Ademais, a Lei 9.506/97, § 1º do art. 13, ao criar figura nova de segurado obrigatório, instituiu fonte nova de custeio da seguridade social, instituindo contribuição social sobre o subsídio de agente político. A instituição dessa nova contribuição, que não estaria incidindo sobre “a folha de salários, o faturamento e os lucros” (C.F., art. 195, I, sem a EC 20/98), exigiria a técnica da competência residual da União, art. 154, I, ex vi do disposto no art. 195, § 4º, ambos da C.F. É dizer, somente por lei complementar poderia ser instituída citada contribuição.” (Relator Min. CARLOS VELLOSO, Tribunal Pleno, DJ 21-11-2003 PP-10).

No exercício do controle de constitucionalidade difuso, o STF, que reconheceu a inconstitucionalidade do art. 13 da Lei n. 9.506/97, que acrescentara a alínea ‘h’ ao inciso I, do art. 12, da Lei n. 8.212/91, fixando a jurisprudência abaixo transcrita.

Contribuição previdenciária de agentes políticos instituída pelo § 1º do art. 13 da L. 9.506/97, que acrescentou a alínea h no inciso I do art. 12 da L. 8.212/91: inconstitucionalidade declarada pelo Supremo Tribunal no julgamento do RE 351.717 (Pleno, Carlos Velloso, DJ 21.11.2003), por afronta ao artigo 195, II, CF sem a EC 20/98. (STF – RE-AgR 344571 / PR – PARANÁ AG.REG.NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE Julgamento: 30/03/2004 Órgão Julgador: Primeira Turma Publicação: DJ 30-04-2004 PP-00046 EMENT VOL-02149-10 PP-01961)

Na sequência e partilhando do mesmo entendimento, o Senado trouxe a Resolução nº 26, que suspendeu a execução da disposição legal ora impugnada.

RSF 26/2005 (RESOLUÇÃO DO SENADO FEDERAL) 21/06/2005 – Fonte: D.O.U. DE 22/06/2005, P. 5. Ementa: SUSPENDE A EXECUÇÃO DA ALÍNEA “H” DO INCISO I DO ART. 12 DA LEI FEDERAL Nº 8.212, DE 24 DE JULHO DE 1991, ACRESCENTADA PELO PAR. 1º DO ART. 13 DA LEI FEDERAL Nº 9.506, DE 30 DE OUTUBRO DE 1997. Referenda: SENADO FEDERAL – SF

A Emenda Constitucional 20/98 ampliou as bases de incidência da contribuição previdenciária.

Contudo, a reforma constitucional não tem o poder de legitimar diploma legal não compatível com o texto constitucional em vigor quando de sua promulgação. Em decisão, o TRF da 4ª Região:

“Maculada a lei por inconstitucionalidade, a alteração superveniente operada pela EC nº 20/98, cuja regulamentação dispensaria a edição de lei complementar, não tem o condão de convalidar o vício. Todas as relações jurídicas constituídas sob a égide da norma inconstitucional são desfeitas; logo, a mudança na Constituição não restauraria lei já destituída de carga jurídica. Mesmo no controle difuso, a declaração de inconstitucionalidade retroage, desfazendo-se todas as consequências pretéritas decorrentes da aplicação da lei, entre as partes do processo em que houve a citada declaração” (TRF4, EIAC 2004.71.10.002409-7, Primeira Seção, Relator Wellington Mendes de Almeida, publicado em 14/12/2005). Portanto, somente a partir da Lei n.º 10.887/04, editada na vigência das disposições da EC n.º 20/98, a exigência da contribuição em questão passou a ser legítima.

Assim, a conclusão é que a Lei nº 9.506, na parte em que ampliou a base de incidência da contribuição previdenciária para abranger as parcelas pagas pelos municípios aos agentes políticos, padece do vício de inconstitucionalidade, não podendo ser aplicada.

Deve-se observar, ainda, que essa nova contribuição somente poderia ser instituída por lei complementar, o que não ocorreu, desatendendo exigência contida no § 4º do art. 195 e art. 154, inciso I, da Constituição Federal, bem como de acordo com o contido no art. 110 do CTN.

Art. 195. (…)
§ 4º – A lei poderá instituir outras fontes destinadas a garantir a manutenção ou expansão da seguridade social, obedecido o disposto no art. 154, I.
Art. 154. A União poderá instituir:
I – mediante lei complementar, impostos não previstos no artigo anterior, desde que sejam não-cumulativos e não tenham fato gerador ou base de cálculo próprios dos discriminados nesta Constituição;

Art. 110 – A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias.

Mesmo após a Resolução do Senado supracitada, a União promulgou a Lei 10.887, em 18 de junho de 2004, que, entre outras alterações, acrescentou a alínea j ao inciso I do artigo 12 da Lei n.8.212/91, com a seguinte redação: “j) exercente de mandato eletivo federal, estadual ou municipal, desde que não vinculado a regime próprio de previdência social”.

Assim, a Lei 10.887/2004, mesmo não sendo competente para criar novo tipo de segurado, repetiu de forma idêntica a redação da alínea h julgada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal e posteriormente suspensa pelo Senado Federal através da Resolução n.º 26 de 2005.

DA PRESCRIÇÃO DO DIREITO À RESTITUIÇÃO

Anterior ao advento da Lei Complementar 118/2005, o STJ entendia que aplicava-se ao caso em tela a tese denominada cinco mais cinco, transcorridos os cinco anos referentes à homologação tácita, somados a cinco anos de consolidação, estaria situada a delimitação prescricional.

Contudo, a partir da interpretação da entrada em vigor da Lei Complementar 118/05 afirmou-se que para efeito da data de extinção do crédito tributário, fixou a lei a data do pagamento antecipado do crédito, nos termos do art. 150, §1º, CTN.

Reza o art. 3º da Lei Complementar n. 118:

Art. 3º. Para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966 – Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1º do art. 150 da referida Lei.

Assim sendo, a prescrição para restituição é delimitada pelo prazo fixado no art. 168, inciso I, CTN, contando-se cinco anos a partir da data da antecipação de pagamento efetivada pelo contribuinte, em tributos cujo lançamento é por homologação, ao que a homologação em si é fator não relevante para o prazo prescricional.

Art. 168. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados:
I – nas hipótese dos incisos I e II do artigo 165, da data da extinção do crédito tributário;

Enfim, inquestionável que o prazo de prescrição para a restituição de tributos, mesmo que sob alegação de inconstitucionalidade de seu recolhimento, é contado a partir do pagamento do tributo, findando após o transcurso de cinco anos.

Ou seja, o pedido de restituição de valores recolhidos a título de contribuição social, fundada na remuneração do agente político, fulcro na inconstitucionalidade da Lei n. 9.506/97, tem prazo prescricional de cinco anos contados do recolhimento, não interferindo no fato a data de publicação da Resolução do Senado.

Consta mesmo em Acórdão no Superior Tribunal de Justiça:

“(…) 18. Consectário desse raciocínio é que a Lei Complementar 118, de 09 de fevereiro de 2005, aplica-se, tão somente, aos fatos geradores pretéritos ainda não submetidos ao crivo judicial, pelo que o novo regramento não é retroativo mercê de interpretativo. (…)” (STJ – SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Classe: ERESP – EMBARGOS DE DIVERGENCIA NO RECURSO ESPECIAL – 539212 Processo: 200400334441 UF: RS Órgão Julgador: PRIMEIRA SEÇÃO Data da decisão: 08/06/2005 Documento: STJ000620747 Fonte DJ DATA:27/06/2005 PÁGINA:216 Relator(a) LUIZ FUX)

DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS

O Sistema Constitucional Tributário é um verdadeiro subsistema, que regulamenta os aspectos da imposição tributária pelo Estado, dos poderes exercidos por este na esfera tributária e das garantias dos contribuintes perante estes poderes.

O Princípio é o verdadeiro mandamento nuclear desse subsistema e de todo o sistema normativo do direito positivo. É a disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas, servindo de critério para a exata compreensão das mesmas. Assim sendo, toda e qualquer regra jurídica terá o dever de respeitar a chamada “norma das normas”, sob pena de ferir-se o sistema jurídico e a Lei Magna.

O princípio da segurança jurídica encontra-se estatuído no Brasil, consoante o artigo 1º da Constituição Federal: “A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito”, devendo, por todos, ser respeitado.

Essa segurança jurídica assegura que não serão prejudicadas pela atuação estatal, conforme artigo 5º, incisos XXXVI e LXXIII (cláusulas pétreas, intocáveis e imutáveis), da Constituição Federal: XXXVI – a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada; LXXIII – qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência;

No caso em tela, a ação do Estado, através do legislativo, editando a Lei nº 9.506/97, considerada pelo Supremo Tribunal Federal como violadora das normas constantes da Constituição e, além, através da Emenda Constitucional 20/98, reeditando aquela norma interpretada pela Corte Suprema como inconstitucional, feriu o princípio da segurança aos princípios e garantias fundamentais, e, como sabemos, emenda alguma poderá mudar a questão referente a tais princípios, por tratar-se de institutos insuprimíveis.

Art. 60 – A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:
(…)
Parágrafo Quarto – Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:
(…)
IV – Os direitos e garantias individuais.

Outra ofensa refere-se ao princípio da isonomia, previsto no art. 5º, caput, da Constituição Federal, a qual reza que “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se… o direito… à igualdade… “.(g.n).

Princípio basilar dos tributos, pois que estes são pagos por todos, de forma uniforme e proporcional a riqueza gerada decorrente de rendimentos, patrimônio e atividades econômicas do contribuinte.

Visa, acima de tudo, evitar o tratamento desigual entre os contribuintes que se encontrem em situação equivalente.

A Constituição, ao dispor sobre o Sistema Tributário Nacional, reforça, impondo ainda mais vigor na norma quando veda aos entes públicos da Federação, a instituição de tratamento desigual entre os contribuintes que se encontram em posição de equivalência, prescrevendo a proibição nos seguintes termos.

Art. 150 – Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados , ao Distrito Federal e aos Municípios:
I – Omissis.
II – Instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente, proibida qualquer distinção em razão da ocupação profissional ou da função por eles exercida, independentemente da denominação jurídica dos rendimentos, títulos ou direitos.

Ad argumentandum tantum, temos que a lei tributária deve ser igual para todos e a todos deve ser aplicada com igualdade, sendo inconstitucional a lei tributária que selecione pessoas para submetê-las a regras peculiares de que não pertençam.

FACE AO EXPOSTO, REQUER, com base nos fatos, nos princípios e nas leis supracitadas, as quais restam desde já PREQUESTIONADAS, face a eventual necessidade de recurso ao Supremo, a RESTITUIÇÃO DOS VALORES INDEVIDAMENTE EXIGIDOS PELA RÉ, no período de ……. a ………, bem como às despesas processuais e honorários advocatícios, sob pena de mutilar-se os princípios constitucionais e tornar inócua a Carta Magna.

Requer, ainda, a produção de todos os meios de prova em direito admitidos.
Nestes Termos,
Pede Deferimento.
__________________de março de 2007.

Fonte: Escritório Online