Apelação criminal – Entorpecentes – Revisado em 18/11/2019

Excelentíssimo(a) Senhor(a) Doutor(a) Juiz(a) de Direito da …ª Vara de Entorpecentes e Contravenções Penais da…………………………

Processo nº …………..

….(Réu)………….., na ação que lhe move o Ministério Público, através do processo acima indicado, vem à digna presença de Vossa Excelência, com o respeito e acatamento devidos, por seu advogado in fine assinado, por não se conformar, data venia, com a r. sentença prolatada, apresentar RECURSO DE APELAÇÃO com suas razões, em anexo, para o Egrégio Tribunal de Justiça do ………….

Nesses Termos,

Pede e Espera Deferimento.

(Local, data e ano).

(Nome e assinatura do advogado).

 

 

 

Apelante: ….(Réu)………
Apelado: Ministério Público
Processo nº …………..

RAZÕES

Egrégia Turma,

O apelante foi denunciado como incurso nas sanções do artigo 12 da Lei nº 6.368/76, por terem sido encontrados em sua posse, quando abordado por policiais, quarenta e oito frascos de lança-perfume, além de outros oitenta e quatro frascos apreendidos em sua casa, ocasião em que se efetivou a prisão em flagrante. Finda a instrução criminal, restou condenado, nos termos da exordial acusatória, à pena de três anos de reclusão, em regime integralmente fechado, e cinquenta dias-multa, calculado cada dia multa no mínimo legal, com o direito de apelar em liberdade.

Não obstante a sentença condenatória monocrática ter sido exarada por magistrado de alto saber jurídico, é de ser declarada a nulidade do processo uma vez que o crime cometido foi erroneamente capitulado, não se configurando naquele do artigo 12, da Lei nº 6.368/76, mas sim no disposto no artigo 334 do Código Penal ? contrabando ?, sendo da jurisdição, portanto, do Juízo Federal.

Em recente decisão unânime a Sexta Turma do Colendo Superior Tribunal de Justiça, na sessão do dia 17 de junho de 1999, no julgamento do HC8300/PR, do Relator Ministro Luiz Vicente Cernicchiaro, entendeu que o uso e a comercialização de lança-perfume não caracterizam tráfico de entorpecentes e sim contrabando tendo em vista que o cloreto de etila, substância ativa do lança-perfume, apesar de provocar depressão no sistema nervoso, não causa dependência física ou psíquica, não sendo classificado como droga análoga ao tóxico. Logo, a posse de tal substância caracteriza o crime de contrabando, cuja competência é da Justiça Federal e não do Juízo Estadual.

A Lei nº 6.368/76 considera, em seu artigo 12, como fato típico a importação, fabricação, venda, transporte, guarda, consumo, dentre outros, de ?substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar?.

Observe-se, ainda, dispor o artigo 36 da referida lei, serem ?consideradas substâncias entorpecentes ou capazes de determinar dependência física ou psíquica aquelas que assim forem especificadas em lei ou relacionadas pelo Serviço Nacional de Fiscalização da Medicina e Farmácia, do Ministério da Saúde?.

Verifica-se, portanto, que a complementação heteróloga da normal penal do tráfico, cujo conteúdo não pode ser extraído do próprio tipo penal, decorre de disposições administrativas da Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde.

É evidente que a Portaria nº 722, de 10 de setembro de 1998, elaborada por técnicos da Secretaria suso referida extrapolou seus limites de competência, posto que o lança-perfume não é e nem pode ser considerado substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica. O próprio Ministério da Saúde possui documentos afirmando que cloreto de etila não é tóxico. Destarte, inovou a referida portaria ao incluir o lança-perfume na categoria toxicológica, não podendo, o apelante, ficar à mercê, na definição de crime, a técnicos do Ministério da Saúde.

Ademais, configura-se fato típico de contrabando posto que o lança-perfume é mercadoria de livre comércio e consumo na Argentina, onde é produzido o produto, cuja importação é proibida no Brasil.

Por outro lado, mesmo que assim não se entenda, a r. sentença condenatória merece, ao menos, ser reformada, tendo em vista que tem o ora apelante o direito público subjetivo à substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos prevista no artigo 44 do Código Penal, com as alterações da Lei nº 9.714/98.

Convém ressaltar, por oportuno e conveniente, que não obstante o tráfico ser equiparado a crime hediondo, não obsta a substituição da pena. O próprio legislador não fez qualquer restrição nesse sentido.

Verifica-se que o apelante preenche os requisitos legais objetivos e subjetivos, previstos no art. 44 do CP, com as alterações da Lei nº 9.714/98, não existindo nenhum impedimento para que a pena privativa de liberdade aplicada no caso em comento seja substituída por restritiva de direitos.

Embora não haja jurisprudência firmada a respeito, há um precedente do Colendo Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

?HC – PENAL – PENA SUBSTITUTIVA – LEI Nº 9.714/98 – CRIME HEDIONDO – A Lei nº 9.714, de 25 de novembro de 1998, recomendada pela Criminologia, face à caótica situação do sistema penitenciário nacional, em boa hora, como recomendam resoluções da ONU, de que as Regras de Tóquio são ilustração bastante, ampliou significativamente a extensão das penas restritivas de direitos, conferindo nova redação a artigos do Código Penal brasileiro. O art. 44 relaciona as condições: I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; II – o réu não for reincidente em crime doloso; III ? a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. Reclamam-se, pois, condições objetiva e subjetivas; conferem, aliás, como acentuam os modernos roteiros de Direito Penal, amplo poder discricionário ao Juiz. O magistrado, assim, assume significativa função, exigindo-se-lhe realizar a justiça material. O crime hediondo não é óbice à substituição. A lei, exaustivamente, relaciona as hipóteses impeditivas (art. 44).?
Decisão
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas constantes dos autos, por unanimidade, conceder o habeas corpus, nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator. Votaram com o Sr. Ministro-Relator os Srs. Ministros Fernando Gonçalves e Vicente Leal. Ausente, por motivo de licença, o Sr. Ministro William Patterson.
(HC 8753/RJ, SEXTA TURMA, Rel. Min. LUIZ VICENTE CERNICCHIARO, DJ DATA:17/05/1999 PG:00244)

A lei apenas exclui da possibilidade de substituição a pena relativa a crimes praticados com violência ou grave ameaça à pessoa, dentre os quais não se insere o tráfico ilícito de entorpecentes. Caberia ao Juízo a quo ter aplicado a pena restritiva de direitos, posto que reconheceu, analisando as circunstâncias do art. 59 do CP, que o réu, ora apelante, ?pelas suas condições pessoais e pela sua não periculosidade, faz jus ao direito de apelar, caso queira, da presente sentença, em liberdade.?

Frise-se, ainda, que o legislador também não fez qualquer restrição no que diz respeito às espécies de penas privativas de liberdade, nem tampouco quanto ao regime prisional estabelecido.

Logo Egrégia Turma, não há qualquer impedimento em se aplicar a substituição da pena corporal pela restritiva de direitos por se tratar de direito público subjetivo, uma vez preenchidas todas as condições legais estabelecidas no Estatuto Repressivo conforme ocorreu na caso em tela.

Por fim, verifica-se que, conquanto o laudo toxicológico de fls. 77 ter constatado a presença de substância entorpecente ? maconha ? na urina do apelante, o Juízo monocrático não considerou, para fins de diminuição da pena, a sua semi-imputabilidade.

O artigo 19 da Lei nº 6.368/76 prevê a isenção ou redução da pena do agente que, na data do fato criminoso, depende ou está sob efeito de substância entorpecente.

Ora, embora o incidente de dependência toxicológica tenha resultado negativo à dependência do apelante, julgou prejudicados os quesitos do Ministério Público e da Defesa no tocante à capacidade de orientação intelectiva e volitiva, não levando em consideração, apesar de ter conhecimento, o resultado positivo do exame toxicológico nº ……….

Uma vez refutada a dependência à substância entorpecente, caberia ao MM. Juiz da 1ª instância ter reconhecida a causa de diminuição da pena ? art. 19, par. único da Lei 6.368/76 ? em razão de que o incidente de dependência toxicológico não foi conclusivo e nem poderia ser, pois, não teria condições de apreciar por exame psiquiátrico se o réu, ora apelante, teria capacidade ou não de entender o caráter ilícito do fato acontecido há mais de dois meses.

O prejuízo que o apelante sofreu com o uso da maconha é evidente. A maconha produz efeito desinibidor que levou o apelante a cometer o fato típico que não cometeria no estado normal. Dessa forma, é de ser reconhecida a causa especial de diminuição de pena prevista no parágrafo único, do artigo 19, da Lei nº 6.368/76.

Diante do exposto, vem o apelante requerer seja conhecido e provido o presente recurso no sentido da anulação da r. sentença monocrática, com o reconhecimento da desclassificação do crime de tráfico de entorpecentes para contrabando, e a determinação da remessa do processo à Justiça Federal, por ser crime de natureza federal, ou, assim não entendendo, seja reconhecido o direito público subjetivo à substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos, ou seja reconhecida a semi-imputabilidade do apelante quando da prática do fato, reformando-se a r. sentença condenatória.

Nesses Termos,

Pede e Espera Deferimento.

(Local, data e ano).

(Nome e assinatura do advogado).