Apelação em processo crime por porte de arma (art. 14 da Lei 10.826/2003) – Revisado em 18/11/2019

EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA PARAÍBA.

EMÉRITOS JULGADORES

Ref. Processo Crime nº —————-.

O suplicante ——————————-, inconformado com a R. sentença de fls. prolatada pelo eminente Juízo a quo, que o condenou à pena de 02 (dois) anos, de reclusão em regime inicial aberto e a pena de 30 (trinta) dias-multa ao valor de 1/30 ( um trigésimo) do salário mínimo por infringência do art. 14 da lei 10.826/03, substituiu a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direito, sendo a primeira prestação de serviço a comunidade, pelo mesmo período da pena aplicada, e a segunda em uma pena pecuniária no valor de 04 (quatro), salários mínimos, vigente ao tempo do fato, sem prejuízo da pena de multa aplicada, vem à honrosa presença de Vs. Exas. Aduzir, em seu favor, os fundamentos expostos à seguir.

O ilustre Representante do Órgão do Ministério Público houve por bem denunciar o recorrente ora apelantes fls. 02/03, por haver infringido ao seu ver o art. 14 da Lei 10.826/2003, alegando que no dia 15 de maio de 2004, por volta das 21: 00 hs, o suplicante teria sido preso por policiais desta cidade por portar na cinta um revolver calibre 38, com 04(quatro), munições.

Instruído o feito, a despeito das provas colhidas, o respeitável Promotor Público, no seu afã de conseguir uma condenação , a qualquer custo, arvorando-se do papel quase sempre inquisidor , insistiu em manter a mesma linhagem de sua tese requerendo a condenação do apelante na foram do art. 14, caput da Lei 10.826/03, pedindo a condenação do suplicante.

PRELIMINARMENTE

Nulidade por falta de requisitos essenciais da sentença

O evento hora em questão foi atribuído ao réu em razão da pouca complacência do MM. Juíza a quo, que para prolatar sentença usou como base apenas o verbo portar, esquecendo o mesmo de analisar detalhadamente todos os ângulos dos autos e da Lei 10.826/03, firmou em sua sentença que em momento algum fora questionado a eficácia de disparo da arma; senão vejamos: o sábio juízo, afirma na sua peça de Sentença as fls. 98/102 que inexiste nos autos elementos que informe que a arma seja imprestável para realizar disparos.

Doutos Julgadores, o fato não se passou como faz parecer o sábio Juízo em sua peça Sentença, podemos assim afirmar reportando-nos aos depoimentos das testemunhas prestado em JUÍZO, TESTEMUNHAS arroladas pelo MP, fls.70/71, que afirma o seguinte:

A 1ª Testemunha arrolada pelo Ministério Público as fls. 71 dos autos, ——————————; afirma ter chegado a Delegacia atrasado e não chegou a ver a arma não sabe qual arma foi presa com o denunciado.

A 2ª Testemunha arrolada pelo Ministério Público, as fls. 71 —————————— , afirma que o acusado envolveu-se em um acidente de transito, e quando a Policia Militar revistou o carro do mesmo encontrou um revolver 38 e que crer que a arma estava apta a disparar .

A 3ª testemunha arrolada pelo Ministério Público, ——————————–, afirma que é do seu conhecimento que o acusado se envolveu em um acidente de transito, que na Delegacia quando os Policiais revistaram o seu carro foi encontrado um revolver calibre 38, que não sabe dizer se a arma era apta a disparos.

Sábios Julgadores, a Sentença do Culto Juízo não merece ser confirmada, em razão da mesma não preencher aos requisitos exigidos por lei ou seja os requisitos formais; a sentença ora apelada não merece consideração pois em seu desenvolvimento, é carente em um dos três requisitos essenciais para sua validade conforme a lei, pois conforme fora demonstrado acima o culto Julgador equivocou-se ao sentenciar mais precisamente no tocante ao item de sua motivação, quando para poder condenar o suplicante, faz afirmações em desacordo com as provas constantes do caderno processual, e ademais julgou sem observar os princípios contidos nos arts. 25 da Lei 10.826/03 c/c 65 do Decreto, 5.123, de 25 de junho de 2019, para só assim justificar um decreto condenatório.

A Legislação a Doutrina e a Jurisprudência, são unânimes em afirmarem que o Juiz para sentenciar, deve sentir motivação, com base em fatos verídicos, não é dado ao mesmo poder para destorcer, e fazer uma analogia de depoimentos que lhe der conotação diversa da verdade dos autos, no direito penal não se aplica analogia em mal parte e sim só em bona parte.

Nos ensina Julio Fabrini Mirabete, em sua obra Processual Penal 8ª edição as págs. 446/448, que a sentença para sua existência como pronunciamento da vontade emitida pelo juiz deve ser formulada de modo a respeitar os requisitos formais estabelecidos pela lei. Na doutrina, costume é enfaixar-se os requisitos formais da sentença em três partes: a exposição, (ou o relatório, ou histórico); a motivação (ou a fundamentação) e a conclusão, (ou decisão).

Expõe mais ainda o ilustre Julio Fabrine Mirabete, na referida obra e págs acima referidas, referindo-se a motivação o inciso III, do art 381, prevê a indicação dos motivos de fato e de direito em que se fundar a decisão.Embora amparado pelo princípio do “livre convencimento“ deve o juiz exteriorizar o desenvolvimento de seu raciocínio para chegar a conclusão, ou seja, fornecer as razões que o levam à decisão, possibilitando que delas tomem conhecimento as partes e tribunal em apreciação de eventual recurso. O livre convencimento não significa falta de motivação legal; não é dado ao julgador apenas afirmar que existe prova suficiente da responsabilidade do acusado. Impõe-se demonstrar a sua convicção mediante analise da prova constante dos autos. É imperativo constitucional que todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário são públicos e `fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade (art.93,IX, da CF).;

O vício transforma o dispositivo em comando de autoridade (sic volo, sic iubeo stat pro ratione voluntas), e a sentença que dele padece possui apenas a aparência de legalidade, eis que, a legalidade substancial da pretensão jurisdicional está indissoluvelmente ligada à coerência lógica do processo mental seguido pelo Juiz.;

A motivação da sentença é exigida de todas as legislações modernas, onde exerce como diz Franco Cordero, função de defesa do cidadão contra o arbítrio do Juiz. Trata-se de verdadeira garantia de fundamentação das decisões judiciais.;

De outra parte, a motivação constitui também garantia para o Estado, pois interessa a este que sua vontade superior seja exatamente aplicada e se administre corretamente a justiça.

Pelo exposto, REQUER EM PRELIMINAR aos Ilustres Julgadores que decrete de pronto a nulidade da Sentença em relação ao suplicante, por não preencher os requisitos formais exigidos pela Lei, determinando as providencias de estilo.

Por outro norte, na pior das hipóteses de assim não pensarem Vossas Excelências, segue-se analises aos autos,

O douto Juiz, sentencia em equivoco, pois o conteúdo dos autos, é claro e cristalino e demonstra, que não restou provado a potencialidade da arma não ocorrendo assim o crime de perigo que deveria haver sido provado pelo Ministério Público, fato esse que em momento algum fora provado pelo mesmo, pois quem acusa deve desincumbir-se, já que o ônus da prova cabe a parte acusatória, podendo pois ser comprovado o que passaremos a expor no caderno dos autos respectivos.

O ilustre Representante do Órgão do Ministério Público, nas suas alegações finais, NÃO DEMONSTRARA QUAL FOI O RISCO QUE O ATO DO RÉU LEVOU A INCOLUMIDADE PÚBLICA, APENAS LIMITOU-SE A DIZER QUE A MATERIALIDADE E AUTORIA RESTOU PROVADO, conforme o verbo inserido no texto de Lei do art 14 Caput, da Lei 10.826/2003. CONFORME NARRADO NOS AUTOS.

VEJAM BEM NOBRES JULGADORES, não tem consistência A SENTENÇA condenatória do Juízo a quo com base na peça acusatória do Ilustre Promotor de Justiça, em virtude do mesmo não ter conseguido provar a efetiva CAPACIDADE de disparo ou seja a EFETIVA CAPACIDADE PARA OS FINS QUE SE DESTINA A ARMA na prática delitiva. As provas que o Douto Juiz atribui ao suplicante com base nas alegações do representante do MP, que tentou em vão atribuir ao suplicante, não têm nenhuma consistência, são frágeis e não procedem, conforme se demonstrará.

Doutos Julgadores, dos depoimentos colhidos as fls 71/72, e no restante do caderno processual observa-se que não fora procedido o exame de constatação de eficácia da arma ou seja não fora devidamente procedido a perícia que nestes casos específicos para comprovar a eficiência de disparo da arma deverá ser procedido perícia para constatação da eficácia, em razão de que arma apreendida e não realizado perícia, não resta demonstrado sua capacidade de disparo, portanto é tida como arma obsoleta, impondo-se a absolvição do réu

Em defesa do explicitado utilizamos os princípios de Lei que se segue:

A Lei 10.826 de 22 de dezembro de 2003, em seu art. 25 prevê a devida realização da perícia senão vejamos:

Art. 25. As armas de fogo apreendidas, após a elaboração do laudo pericial e sua juntada aos autos, quando não mais interessarem à persecução penal serão encaminhadas pelo juiz competente ao Comando do Exército, no prazo de até 48 (quarenta e oito) horas, para destruição ou doação aos órgãos de segurança pública ou às Forças Armadas, na forma do regulamento desta Lei.

Igual, procedimento adotou o Decreto, 5.123, de 25 de junho de 2019 que regulamenta o Estatuto do Desarmamento vejamos;

Art. 45. As armas de fogo apreendidas, observados os procedimentos relativos à elaboração do laudo pericial e quando não mais interessarem à persecução penal, serão encaminhadas pelo juiz competente ao Comando do Exército, no prazo de quarenta e oito horas, para destruição ou doação aos órgãos de segurança pública ou às Forças Armadas

Assim sendo, partindo do principio de que quem alega tem que provar o MP, não provara que a conduta do réu de fato pós em perigo a incolumidade pública.

Os depoimentos constantes no vasto caderno processual as fls/ 71/72, demonstra a fragilidade total do que tentou provar o MP, ao verificarmos o crime em tela, sobre o mesmo se vislumbra, de logo, sua não caracterização, mercê da falta de exame pericial, a demonstrar a efetiva potencialidade ofensiva da arma, conclui-se então que a SENTENÇA DO NOBRE JULGADOR, NÃO DEVERÁ PROSPERAR.

No caso vertente, denota-se dos autos das fls. 02/85, a ausência de qualquer laudo pericial, ferindo de morte a lei própria em especial em seu art 25, e considerando que os depoimentos das testemunhas nenhum servem para afirmarem que a arma serve para o fim que se destina, pelo contrário demonstra que não se tem certeza que a arma dispara, portanto como não fora efetivado a perícia, o que de fato o MP, provara em todo caderno probatório dos autos é que fora apreendido um revolver calibre 38, conforme fora atestado no auto de prisão em flagrante fls 05/08 e as fls 09 no auto de apreensão e apresentação da arma.

Já definiu acertadamente o que é um revolver o Ilustre Aurélio Buarque de Holanda;

?revólver é uma “arma de fogo, de porte individual, de um só cano, com calibres variados, dotada de tambor ou cilindro giratório, com várias culatras, onde são colocados os cartuchos, e que pode disparar tantos tiros quantas sejam as culatras desse tambor”.

Depreende-se da definição acima que, em tese, revólver é arma de fogo, mas condiciona tal definição à vários requisitos, dentre os quais o fato de poder disparar.

Em outro horizonte, segundo a doutrina e a jurisprudência modernas, revólver, espingarda, fuzil, etc, são classificados como armas próprias, i. é, aquelas que são fabricadas com potencialidade ofensiva de ataque ou de defesa. Assim, na ausência de exame pericial, impossível se determinar se a arma de fogo dispara ou não, de forma a determinar a sua efetiva potencialidade ofensiva.

Ainda quando a conduta vedada em epígrafe, configurava a contravenção penal (art.19), LCP, sedimentada era a interpretação dos nossos tribunais e o entendimento de festejados doutrinadores no sentido de se exigir a potencialidade lesiva do instrumento, através da perícia técnica, sem o que, estaria comprometido o objeto material do delito.

Nesse diapasão, não se pode atualmente, mormente com a elevação do tipo infracional à categoria de crime, distorcer idéias, afastar-se da lógica jurídica e olvidar a boa hermenêutica, emprestando interpretação diversa daquela, o que, sem dúvida, representaria uma negativa ao novo rumo do direito penal mínimo, que hoje se prolifera no mundo jurídico

Destarte, o tipo penal, tratando de delito de perigo abstrato, em cuja conduta se procura buscar a possibilidade efetiva de perigo que possa ela oferecer à segurança da coletividade, restará extirpado do elenco de crimes do direito pátrio, pela mais patente e absoluta impropriedade do objeto, já que nenhum perigo estará oferecendo à sociedade um revólver que não dispara.

NO CASO em TELA, NÃO BASTA A CONFISSÃO DO ACUSADO EM ADMITIR A POSSE EFETIVA DO REVOLVER, OU NEGAR, NÃO SE PODE, EM HIPÓTESES ALGUMA, EXACERBAR-SE NO TRABALHO INTERPRETATIVO DA NORMA NA BUSCA DA CRIMINALIZAÇÃO DE UMA CONDUTA INDISCUTÍVEL ATÍPICA. NÃO SE TRATA AQUI DE PORTAR OU NÃO A ARMA DE FOGO. TRATA-SE, NA VERDADE, DE SE SABER SE O DENUNCIADO PORTAVA UMA ARMA DE FOGO NA ACEPÇÃO LITERAL E PLENA DA BOA HERMENÊUTICA JURÍDICA.

E a tese usada pelo Juiz de primeiro grau, quando para Sentenciar, em sua alegação afirmar de quem deveria provar não a eficácia ou não da arma teria que ter sido o suplicante, pois firma o nobre Julgador que deveria ter o mesmo solicitado o exame pericial, ora sábios Julgadores, quem acusa tem o ônus de produzir as provas, e não o fazendo precluiu do direito de o fazer, neste caso a duvida é reinante, não se tem certeza da eficácia da arma, portanto na duvida impõe se a absolvição do suplicante.

São uníssemos e prevalece na doutrina e na jurisprudência o entendimento de que a arma não periciada, que se equivale, na dúvida, a arma imprestável, não pode ser considerada objeto material desse crime. Porquanto, à perícia técnica cabe atestar a prestabilidade da arma, e por isso o seu exame pelos peritos é sistematicamente ordenado nos processos da espécie.

A própria Lei nº 10.826/2003 c/c o Decreto, 5.123, de 25 de junho de 2019, regulamento da Lei referida, que criminalizou o porte ilegal de arma de fogo, em seu Art. 14. ? É obrigatório o registro da arma de fogo, no SINARM ou no SIGMA, excetuadas as obsoletas?, detalhei, deixa clarividente que a arma imprestável, não pode servir de objeto material a esse delito, quando dispensa o registro de arma obsoleta. Por quê? Porque uma arma obsoleta, arcaica, não tem potencialidade lesiva e, portanto, não poderá ofender a integridade física de ninguém.

Em defesa da matéria, é necessário aqui a transcrição de alguns enunciados dos tribunais:

1 ? 1. PORTE DE ARMA ? PERÍCIA DA ARMA ? NECESSIDADE ? 2. PERITOS NÃO-OFICIAIS ? DIPLOMA DE CURSO SUPERIOR ? NECESSIDADE ? Nos delitos de porte ilegal de arma, é indisp”Se a arma não foi periciada, não há como se afirmar provada a materialidade da contravenção, já que a arma imprestável não será propriamente arma” (TACRIM – SP – AC – Rel. P. Costa Manso – RJD 3/103)

“O aperfeiçoamento da contravenção do art. 19, da LCP exige, como condição essencial, o exame pericial da arma apreendida, para comprovação de sua eficácia” (TACRIM – SP – AC – Rel. Walter Swensson – JUTACRIM 95/127)

“Constatada ou não a eficiência da arma apreendida, haverá ela de ser submetida a exame pericial para autorizar-se condenação pela contravenção” (JUTACRIM – AC – Rel. Cunha Camargo – JUTACRIM 58/292)

“Para a configuração do porte de arma é necessário provar-se através de competente exame, que esta apresenta condições de uso. A ausência do mesmo retira da ação penal a justa causa para o seu prosseguimento” (TACRIM – SP – AC – Rel. Manoel Pedro – RT 436/374)

Ementa oficial: Contravenção Penal – Porte de arma – Perícia – No processo contravencional de porte de arma impõe-se a perícia técnica no instrumento, para dizer da sua prestatibilidade, vez que, se não se encontra ele em condições de ser utilizado, não traz riscos à vida Er integridade física do indivíduo, deixando de ser considerado objeto material de infração penal” (TAMG – AC – Rel. Costa Rios – RT 594/395) detalhei.

27197636 JCPP.159 JCPP.159.é indispensável a realização de perícia para comprovar a potencialidade ofensiva da arma apreendida. Apesar de não fazer a Lei nº 9.437/97 menção expressa às condições de funcionamento da arma de fogo, inquestionável que sua aptidão, afirmada pelo necessário exame pericial, é requisito essencial para a configuração dos crimes previstos em seu artigo 10. Na ausência de peritos oficiais, os laudos periciais devem vir firmados por profissionais portadores de diploma de curso superior, nos termos do art. 159, § 1º, CPP, sob pena de incorrer em nulidade. Recurso provido. (TJRS ?

ACr 70004461372 ? 5ª C.Crim. ? Rel. Des. Aramis Nassif ? J. 14.08.2002)

PORTE ILEGAL DE ARMA-AUSÊNCIA DE PERICIA ABSOLVIÇÃO- Para que se caracterize a infração de porte ilegal de arma, pela qual foi o agente condenado, indispensável que seja feita perícia para a verificação da eficácia da arma, o que não foi feito, impondo-se a absolvição do réu, com fulcro no art. 386, VI, do Código de Processo Penal.( TA-PR-Ac.unân.da 4ª Câm; de 9-11-95-Ap.77.0129-Rel. Juiz Farhat Neto- Valcir Gonçalves Rosa X Justiça Pública). detalhei

Nobres Julgadores, partindo-se do principio de que, os fatos alegados pela parte devem ser devidamente provados, evidencia-se de forma cristalina, que apesar do esforço por parte do representante do MP, na restou comprovado que a conduta praticada pelo acusado ————————————-, enquadre-se no fato típico e antijurídico do crime descrito na denúncia, restando pois devidamente provado e comprovado a não caracterização do crime de perigo pelo qual o Douto Juiz a quo o sentenciou erroneamente.

Além de não haver restado provado ser a conduta do acusado típica antijurídica e devidamente descrita e vedada por Lei, equivoca-se, o Ministério Público em sua denúncia, bem como nas alegações finais, ao requerer a condenação do acusado, deveria ter o mesmo como fiscal da Lei, OPINADO PELA ABSOLVIÇÃO, em razão de não haver restado provado a eficácia da arma em virtude do próprio órgão que detém o dominus litis da ação penal pública haver calado quando da oportunidade da realização da perícia para constatação, da eficácia de disparo da arma, bem como na prolação da SENTENÇA não ficou evidenciado o cometimento do crime pelo suplicante, pois o sábio Juiz inverteu a ordem dos fatos, com o único intuito de prolatar uma sentença condenatória.

É oportuno e necessário, frisar que a prova para se condenar, deve ser plena, não se admitindo meras conjecturas. Como já se disse, não existe nos autos nenhuma prova da eficácia da arma apreendida na posse do acusado —————————-, BEM COMO NO DECRETO CONDENATÓRIO NÃO FORA DEMONSTRADO TAL FATO, OU SEJA A REALIZAÇÃO DA PERICIA PARA COMPROVAR A EFETIVA EFICÁCIA DE DISPARO DA ARMA APREENDIDA.

É sábio o princípio do direito romano: Actori onus probandi incumbit, i. é, a prova da acusação incumbe a quem a fizer;

É a própria regra inserta no dispositivo 156, do Legislação Processual Penal, devendo estender-se à demonstração da realização da conduta, do objeto material e do nexo de causalidade entre um e outro.

Ao contrário do que ocorre no juízo cível, vigora na órbita penal o princípio da verdade concreta e absoluta.

No caso em TELA, o Ministério Público, apesar de incansáveis e incontáveis esforços, não conseguiu produzir prova inequívoca e indubitável, de modo a espancar dúvidas que explodem em debates judiciais e, nesse sentido, a dúvida autoriza e aconselha a absolvição, valendo, aqui, a tradução de comentos sobre a matéria em voga: IN VERBIS:

Por outro norte, o mesmo aconteceu por parte do Juiz de primeiro grau, que a prolatar a SENTENÇA, a distorceu, direcionando contrário, ao caderno processual, a fazendo de forma a condenar, desprezando os princípios de lei já referidos acima.

Em defesa do explicitado utilizamo-nos das decisões dos Tribunais que se segue:

“Quem acusa está na obrigação de oferecer provas da existência da infração. Não o fazendo, impõe-se a absolvição do réu” (TAS – 1a Câm. Crim. Ap. 13.307 – Rel. Young da Costa Manso – RT 218/518)

“Inexistindo no processo prova precisa da responsabilidade do réu, a dúvida autoriza a declaração do “Non liquet ” impondo-se a sua absolvição” (TACRIM – SP – 2o Câm. Crim. Ap. Criminal 23.176)

INEXISTE NOS AUTOS PROVAS SUFICIENTES PARA A CONDENAÇÃO. Neste norte continua a vastidão da jurisprudência :

?AINDA QUE VÁLIDOS OS INDÍCIOS, PARA OFERECIMENTO DA DENÚNCIA, SE NELES NÃO SENTE O JUIZ CONVICÇÃO PARA UMA SENTENÇA CONDENATÓRIA, DEVE ABSOLVER O RÉU, POIS DESDE QUE SEJA FORMULÁVEL UMA HIPÓTESE DE INOCÊNCIA NÃO É ADMISSÍVEL UM PRONUNCIAMENTO CONDENATÓRIO. A VEROSSIMILHANÇA, POR MAIOR QUE SEJA, NÃO É JAMAIS A VERDADE, E SOMENTE ESTA AUTORIZA UMA SENTENÇA DE CONDENAÇÃO. CONDENAR UM POSSÍVEL DELINQUENTE É CONDENAR UM POSSÍVEL INOCENTE ? (Nelson Hungria) ? (TFR ?AP 3.909/BA ? Rel. Washington Bolivar ?DJU 12/03/80).detalhei.

?UMA CONDENAÇÃO CRIMINAL, COM TODOS OS SEUS GRAVAMES E CONSEQUÊNCIAS, SÓ PODE APOIAR-SE EM PROVA CABAL E ESTREME DE DÚVIDAS, DE FORMA QUE PRESUNÇÕES E INDÍCIOS NÃO OSTENTAM AS REFERIDAS QUALIDADES DE SEGURANÇA E CERTEZA, PELO QUE NÃO PODE SERVIR DE FUNDAMENTO PARA UM DECRETO CONDENATÓRIO?- (TACRIM/SP/ 16ª Câm./Ap 1043633/j 20/03/97/ Rel. Carlos Bonchristiano). Detalhei.

Da Analise minucioso da SENTENÇA e dos autos em comento, não se vislumbra certeza da conduta cometida pelo o réu enquadrar-se nos requisitos essenciais para caracterização e pratica da infração Penal que lhe é atribuída, bem como reiteramos, não fora a arma devidamente examinada por um profissional competente, ou seja por PERITO, para que o mesmo atestasse a eficácia da mesma para uso para o fim a que se destina.

Volto a afirmar que o auto de apresentação e apreensão que compõem os autos as fls. 09, comprova o que o réu já confessara que referida arma estava em seu carro, jamais sua eficácia.

Analisando minuciosamente o conteúdo do corpo do processo, mais precisamente nos depoimentos das testemunhas vislumbramos que as mesmas de uma certa forma nada tem a esclarecer quanto a eficácia da arma para o fim que se destina apenas sabem informar que referida arma encontrava-se no carro do acusado por ouvir dizer, quanto a eficácia é bom frisar que os depoimentos das testemunhas são meras conjecturas, as mesmas não tem certeza do que afirmam, em razão de não haver sido realizado exame de constatação, da eficácia da prefalada arma, restando assim a duvida reinante, no espírito do julgador.

Do geral resta, nos apenas uma conclusão de que não restou devidamente comprovado que a arma apreendida sirva para o fim a que se destina, não ficando provado que a mesma põem em risco a incolumidade pública.

Para condenação, aliás, é necessário a prova plena da materialidade e da autoria, não bastando à mera possibilidade. Exige-se a certeza plena, pois, como afirmou Carrara, ?a prova, para condenar, deve ser certa como a lógica e exata como a matemática?. Julio Fabrine Mirabete. Processo Penal, 8ª Edição, Revista e Atualizada, Nov.97. pág 461. detalhei.

Dos analises gerais, restou evidenciado que as provas testemunhais apresenta grande fragilidade em virtude das testemunhas não poderem afirmar que de fato a rama tinha poder de fogo em razão de não haver sido efetuado o exame de constatação, portanto como não se tem a certeza da eficácia da arma, neste caso a duvida é reinante, baseada em suposições infundadas das testemunhas a absolvição é medida que se impõe, com o brocado latino in dúbio pro réu.

É IMPORTANTE LEMBRAR, que o direito penal cumpre a função ético-social para a qual, mais importante que a proteção de bens jurídicos, é a garantia de vigência real dos valores de ação da atitude jurídica.

A mais importante missão do direito penal é de natureza ético-social. Ao prescrever e castigar a violação de valores fundamentais, o Direito Penal expressa, de forma mais eloquente de que dispõe o estado, a vigência de ditos valores, conforme o juízo ético-social do cidadão e fortalece sua atitude permanente de fidelidade ao direito.

O Juiz de primeiro grau para sentenciar deveria ter, avaliado a norma incriminadora sob o primeiro desses ângulos, o da legitimidade constitucional do bem jurídico tutelado e do grau de antecipação da tutela, pois o uso do conceito de bem jurídico como instrumento dogmático de interpretação – já bastava para afastar a tipicidade da conduta que fora imputada ao réu.

Assim explica ANGIONI, o princípio da proporcionalidade, imanente à ideia de justiça e, portanto, de justiça penal, adquire, perante esta, o significado de que “uma reação, para ser legítima, deve ser proporcional à ação (ofensiva).

Essa proposição, que é explicitamente adotada em matéria de legítima defesa, ‘é característica fundamental ou limite interno teleológico de qualquer teoria racional sobre a função da pena (retribuição, prevenção geral, prevenção especial).

Daí que, qualquer que seja a função atribuída à pena na Constituição, para qualquer delas vale o princípio da proporcionalidade que se encontra medianamente constitucionalizado por implicação lógica.

E a primeira implicação, como já´referido, é a de que “na operação de comparação entre o objeto da tutela (o bem jurídico tutelado) e o objeto da reação (o bem atingido pela sanção)”, o critério guia deve ser o da proporcionalidade.

Mas não é só.

A proporcionalidade também deve comandar a relação entre o bem tutelado e o bem jurídico atingido pela pena (a liberdade individual), no que diz respeito ao grau de antecipação da tutela: lesão ou perigo. Lesão, entendida como destruição, perda, compressão, ou diminuição de um bem. E perigo, visto como probabilidade de lesão do bem jurídico.

A antecipação da tutela penal aos momentos antecedentes ao da lesão somente será justificada quando se puder estabelecer relação de proporcionalidade entre a aplicação da pena (lesão do direito à liberdade do condenado) e o perigo (probabilidade de lesão do bem jurídico tutelado pela norma penal) causado pela conduta incriminada

E é nesta seara que se fala, então, em princípio da ofensividade, ou da lesividade, como critério, não só de política-criminal, mas, no que interessa ao caso, de interpretação do tipo penal.

É assente o entendimento da doutrina e da jurisprudência que o decreto condenatório deve lastrear-se em prova indubitável, inquestionável e irreprovável. Ao contrário, sendo esta tíbia e duvidosa, quase inexistente, impõe-se a ABSOLVIÇÃO do agente, de modo a se evitar erro judiciário, que causa maior prejuízo e repugnância ao ser humano e à sociedade do que a própria impunidade.

Isto posto,

considerando, o que fora colhido dos depoimentos das testemunhas, restando provado que a conduta do denunciado não tipifica o crime descrito na denuncia; considerando que não foi procedido ao exame pericial na arma, a fim de se verificar sua potencialidade ofensiva; considerando a doutrina e a jurisprudência atinentes à espécie e o mais que dos autos consta, é a presente para requerer humildemente;

Que Vossas Excelências modifique in totun a SENTENÇA, do Juiz de primeiro grau, absolvendo o suplicante ————————————-, nos termos do art. 386, III, do CPP, por ser medida que se adéqua aos nobres ideais de JUSTIÇA.

Mas na remota hipóteses de assim Vs. Exas, não entenderem que seja modificado o quantum da pena, vez que houve exacerbação, ocorrendo violação do art. 59 do CPB, em virtude do Douto Juiz haver condenado o suplicante a 02(dois) anos de reclusão em regime inicial aberto, a pena de 30 (trinta) dias-multas ao valor de 1/30(um trigésimo) do salário mínimo, substitui a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direito, qual seja, I prestação de serviço a comunidade, pelo mesmo período da pena aplicada, II uma pena pecuniária no valor de 04(quatro) salários mínimos, vigentes ao tempo do fato, por infração ao art 14 da Lei 10.826/03.

Considerando que o salário mínimo há época do fato era de R$ 260,00 (Duzentos e sessenta reais) dividindo R$ 260: 30 = 8.66, que multiplicado por 30 dia será igual a R$ 260,00 (duzentos e sessenta reais), valor esse que importa o quanto em que o suplicante fora condenado a pagar de multa,

Condenou ainda o mesmo ao pagamento de 04(quatro) salários mínimos, considerando o salário mínimo há época do fato que era de R$ 260,00 (duzentos e sessenta reais) dar-se um total de pena pecuniária de R$ 1. 040,00 (um mil e quarenta reais que somado a pena de multa importa total geral a R$ 1.300.00 (um mil e trezentos reais;

sendo portanto esse valor incompatível com sua situação financeira, tendo em vista do mesmo na sua função de —————- não obter por mês ganho superior a R$ 700.00 (setecentos reais) sendo portanto valor inferior ao arbitrado na sentença condenatória.

Ademais, é de salientar, que a sentença, que condenara o mesmo a 30 dias multa, esta fora do contexto social, da finalidade da pena, de multa que é a de punir o autor do ato criminoso, de conformidade com sua situação financeira:

Ademais atentando para os princípios gerais do Direito, e para os princípios da aplicação da Pena e para o caderno processual e antecedentes criminais do suplicante, e o quanto da pena aplicada, neste caso em particular deveria ter o Juízo de primeiro grau aplicado o SURSIS, processual que seria a pena mais benéfica, para o suplicante pois a criação das penas alternativas o Legislador teve a intenção de beneficiar o cidadão que cometesse pequenos delitos; seguindo os preceitos estatuídos no art. 59 do CP, percebe-se que o Juiz que propalara a Sentença mais uma vez equivocou-se em razão de haver aplicado uma pena fora dos limites permitido, tornando-se assim a pena aplicada, impossível de ser cumprida pelo suplicante; em razão de sua frágil situação financeira.

Por esse motivo, e para que se adéqua as normas legais roga o suplicante que Vossas Excelências reforme a Sentença do Douto Juiz a quo para que seja aplicado ao suplicante o SURSSIS PROCESSUAL, ou a correta pena de Multa, nos parâmetros dos arts. 44 e 59 do CP.

Nesses Termos.

Pede e Espera Deferimento.

(Local, data e ano).

(Nome e assinatura do advogado).