Contestação do Estado em face de ação anulatória de pedido de parcelamento de débito tributário de hotel – Revisado em 19/11/2019

Excelentíssimo(a) Senhor(a) Doutor(a) Juiz(a) de Direito da __a Vara da Fazenda Pública da Comarca de _________

Ref.: Proc. __________ (AÇÃO ANULATÓRIA)
Autor: ________ LTDA

O ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE, pessoa jurídica de direito público interno, vem, à presença de V. Exa., através de seu Procurador, ao final assinado, apresentar CONTESTAÇÃO ao pedido deduzido na ação anulatória referenciada, aduzindo em seu prol e ao final requerendo o seguinte:

Vem o demandante a Juízo pleitear a anulação de pedido de parcelamento de débitos fiscais perante o contestante, em virtude de que:

a) operou-se a decadência em relação ao tributo objeto do parcelamento (ICMS de 1996), que deveria ser declarada de ofício, haja vista o art. 27 do Decreto 13.796/98, parágrafo 1o, sendo que a homologação já havia ocorrido ?tacitamente?;

b) os atos da Secretaria de Tributação (notificações) são nulos, porquanto o ?arbitramento? foi procedido ao arrepio da lei;

c) o ato administrativo (arbitramento) não foi fundamentado;

d) o valor constante da notificação foi calculado sem a obediência a qualquer método;

e) não havia obrigação tributária que ensejasse a constituição do débito, já que o ?contrato de hospedagem? dá azo à incidência de ISS e não o ICMS cobrado;

f) não haveria incidência de ICMS nas operações de fornecimento de bens quando incluídos na diária de hospedagem;

g) é ilegal a cobrança de diferenciais de alíquotas porquanto os bens adquiridos pelo Hotel do demandante já são tributados pelo ISS, além do que constituem apenas insumos necessários ao exercício da atividade hoteleira, que não traduzem ?mercadorias? propriamente, sujeitas à incidência do ICMS.

Pugnou o demandante, por pedido liminar, que restou indeferido.

PRELIMINARMENTE:

Ilegitimidade de parte ativa ad causam.

Prescreve o art. 166 do CTN que a restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por esta expressamente autorizado a recebê-la.

É bem verdade que o dispositivo do CTN e entendimento do STF aplicam-se a ?restituição?, mas não é menos verdade que se o autor alega que não é contribuinte, mas fornece ?alimentação? (ou café da manhã, apenas…) à sua clientela, a ela repassou o encargo em relação ao ICMS devido em virtude do consumo da mercadoria, que é embutida no preço da hospedagem, sendo inegável que o consumidor final, no caso o hóspede, é o real destinatário e sujeito passivo do tributo, afigurando-se, portanto, patente, a ilegitimidade ativa para o processo.

Conforme aponta o ?material publicitário?, prova unilateral, anexada pelo próprio autor, às fls. __ usque __, o café da manhã está incluído no pacote, o qual entende-se como preço global pago pelos serviços e bens (leia-se mercadorias no caso da alimentação fornecida), a ser arcado pelos hóspedes, verdadeiros sujeitos passivos do ICMS em discussão, que não demonstraram nos autos a autorização expressa e irrefragável à legitimidade ativa para a discussão processual.

É cristalina, pois, pelas próprias informações dos autos, anexadas pelo requerente, que o mesmo transferiu o encargo do ICMS ao consumidor do pacote, pelo menos enquanto durou tal promoção (não há data da duração da mesma, nem há comprovação contábil ou documento que ateste a transferência do ônus, inclusive com demonstração financeira).

Sendo assim, o autor afigura-se parte ilegítima para discutir a legitimidade do imposto. Neste sentido o SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, o qual já se posicionou da seguinte forma:

(…)
6. O tributo examinado (ICMS) é de natureza indireta. Apresenta-se com essa característica porque o contribuinte real é o consumidor da mercadoria objeto da operação (contribuinte de fato) e a empresa (contribuinte de direito) repassa, no preço da mercadoria, o imposto devido, recolhendo, após, aos cofres públicos o imposto já pago pelo consumidor de seus produtos. Não assume, portanto, a carga tributária resultante dessa incidência.
7. Em consequência, o fenômeno da substituição legal no cumprimento da obrigação, do contribuinte de fato pelo contribuinte de direito, ocorre na exigência do pagamento do imposto do ICMS.
8. A repetição do indébito e a compensação do tributo questionado não podem ser deferidas sem a exigência da repercussão.
9. Ilegitimidade ativa ad causam da empresa recorrida configurada.
10. Precedentes jurisprudenciais.
11. Recurso improvido. (RESP 300156 / SP ; RECURSO ESPECIAL 2001/0005427-7, DJ 24/09/2001 PG:00244, Min. JOSÉ DELGADO).

A conclusão a que se chega, pois, é a de que se não é parte legítima para requerer a restituição do que não pagou (veja-se que a planilha do auditor aponta que houve pagamento em alguns meses, sem que tenha havido pedido de restituição…), igualmente não é parte legítima para discutir o cabimento do tributo alvo do parcelamento, do que se tem presente a ilegitimidade da autora para o processo, que deve ser extinto sem apreciação do seu mérito, a teor do que preconiza o art. 267, inciso VI do Código de Processo Civil em vigor.

MÉRITO:

A) decadência:

No que diz respeito a ter havido homologação tácita e ter ocorrido decadência tributária, em verdade nem se configurou a via extintiva do tributo muito menos ocorreu homologação, que seria o marco inicial para a contagem do instituto decadencial.

Conforme o próprio demandante alega, os impostos alvo do pedido de parcelamento, que absolutamente não lhe foram obrigados coativamente, já que decorrente de previsão legal, são referentes ao exercício financeiro de 1996, 1997, 1998, 1999 e 2000.

Assim, em nada aproveita a tese de decadência, sustentada pelo autor, tendo em vista que a ação fiscal foi iniciada em 2001.

Por outro lado, como a homologação do ICMS devido não foi procedida em nenhum momento, seja até mesmo tacitamente, não se teve configurado o início do prazo para a decadência.

É inegável que o tributo somente tem como marco inicial para a contagem da prescrição a data da sua constituição definitiva (art. 174 do CTN), ou quando muito do fato gerador (hipótese de tributo não lançado por homologação).

No caso de ICMS (sujeito à homologação EXPRESSA ? art. 150 do CTN), o Fisco verificou que a empresa executada devia certo valor do tributo citado, o que embasou a Ação Fiscal.

Portanto, não chegou a Fazenda Pública a homologar expressamente o tributo, decorrendo disso que o prazo prescricional somente começaria a contar cinco anos após a ocorrência do fato gerador, somados mais cinco anos. Neste sentido o SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, para quem:

?TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. COMPENSAÇÃO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRESCRIÇÃO. CONTAGEM DO PRAZO. PRECEDENTES.
É pacífico no Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que, não havendo lançamento por homologação ou qualquer outra forma, o prazo decadencial só começa a correr após decorridos cinco anos da ocorrência do fato gerador, somados mais 05 (cinco) anos. O prazo prescricional de cinco anos para a compensação ou cobrança do crédito correspondente aos recolhimentos indevidos só começa a fluir da data da decisão do Supremo Tribunal Federal que declarou a inconstitucionalidade da exação. Precedentes. Agravo regimental improvido. (STJ, AGA 439791 / MG, MIN. FRANCISCO FALCÃO, DJU DE 16.09.2002)?.

B) Nulidade do arbitramento, procedido ao arrepio da lei; C) Nulidade do ato (arbitramento) por falta de fundamentação; D) Cálculo do valor constante da notificação sem obediência a qualquer método:

Relativamente ao arbitramento, não provou em nenhum momento o demandante que o mesmo tenha sido procedido irregularmente, ou mesmo com prejuízo em face dos dados reais de sua movimentação de mercadorias, dados estes que sequer apresentou aos autos, para demonstrar, por exemplo, que o arbitramento foi procedido em patamares muito superiores à sua arrecadação. Decididamente a empresa não teve a coragem de demonstrar tais aspectos.

Folheando-se os autos do processo, não se vê anexada qualquer demonstração contábil, ou mesmo demonstrativo de que o valor cobrado é indevido, mas se nota claramente que o auditor, em sua planilha de fls. __, demonstrou que houve meses em que a postulante pagou o tributo devido, especificamente o diferencial de alíquota, o que ocorreu, e.g, nos meses de janeiro, fevereiro, abril, maio e julho de 1996, julho, setembro e novembro de 1997, março, abril, junho e outubro de 1998, etc.

Em verdade, conforme a notificação de fls. 56 aponta, a ação fiscal que redundou na apuração de fls. 51/54, foi embasada em apuração no MOVIMENTO ECONÔMICO (MOVECO) tributário da empresa, in loco, e com supedâneo na escrita e documentação fiscal e comercial da autuada, cujos dados a requerente não teve a coragem de demonstrar nos presentes autos.

Assim, preferiu reconhecer o débito, entrar com pedido de parcelamento e simplesmente não pagá-lo em seguida, mediante a controvérsia instaurada judicialmente[1] , como a ora debatida, que já foi alvo de outras ações, nas quais se discutia justamente a mesma coisa, porém com outros colores e focos, mas evitando-se a fixação da certeza e liquidez do crédito, podendo ser emitida inclusive certidão positiva com efeito negativo, em relação à requerente[2] .

Com efeito, em a ação cautelar de número______________[3] , cuja cópia integral requer oportunidade para juntar aos autos (já que ao longo deste mês ? ___________ não se poderá ter acesso ao processo, tendo em vista a mudança da __a VFP) a requerente, anexando outros documentos, e a conformidade do que noticiam os Nobres colegas Procuradores do Estado que funcionaram no feito, deixou patente que:

?A parte autora é detentora de duas inscrições estaduais. A de n. _________ (doc. Fls. __), destina-se ao funcionamento do próprio hotel, denunciado pela falta de recolhimento de ICMS referente à diferença de alíquota das mercadorias ingressadas no estabelecimento, nos exercícios de 1999 a 2000. A de n. _________ (doc. Fls. __), destina-se ao funcionamento do restaurante do hotel, denunciado pela falta de recolhimento do ICMS normal, referente aos exercícios de 1997 e 1998.? (pronunciamento sobre o pedido de liminar, subscrito pelo Dr. _______________ ? cópia anexa). ? Negritado.

Ou seja, na ação cautelar, a empresa discutiu, embora sobre argumento comum, do não cabimento de diferencial de alíquota, o simples não pagamento de ICMS devido seja pela prática do fato gerador, recolhido a menor, seja em virtude do diferencial de alíquota.

Ainda o mesmo Nobre Colega asseverou nas suas informações preliminares que:

?Com relação à denúncia apresentada pelo Fisco contra o estabelecimento hoteleiro, a falta de recolhimento da diferença de alíquota foi comprovada, utilizando os fiscais autuantes o próprio livro de registro de entrada de mercadorias, comprovada a inexistência de qualquer recolhimento do imposto nesse período. Com relação à segunda denúncia, da mesma forma, foi realizada com base no demonstrativo em anexo[4] , registrados pelo próprio contribuinte em seus livros fiscais, deixando de recolher o tributo ao promover a saída de suas mercadorias. Inexistiu dessa forma qualquer tipo de arbitramento, sendo possível a adoção dessa sistemática, amparada pela legislação, na hipótese do contribuinte não registrar suas operações, o que não foi o caso.? ? Grifado.

Vê-se, pois, que não foi o caso de fixação do tributo por arbitramento, bem como o requerente teve o tributo apurado com base nos dados fornecidos por ele próprio, os quais são escamoteados no presente processo, para, talvez, obnubilar o entendimento judicial de V. Exa.

Ainda nos autos da ação cautelar de número _____________ a Nobre Procuradora que contestou o feito informou que tanto a atividade estava catalogada em uma das inscrições estaduais da requerente como churrascaria, pizzaria e restaurante, como apontou que era justamente do hotel com o fornecimento de tais produtos que se cobrava o diferencial:

?13. Por outro lado, o Autor detém, junto à Secretaria de Tributação do Estado, duas inscrições estaduais (documento anexo), sendo uma delas referente à atividade ´hotel´ e outra ´churrascaria, pizzaria e restaurante´.

14. Importa ressaltar que, dos dois créditos mencionados na inicial, somente um deles ? aquele no valor de R$ ___________ (_______________) ? refere-se ao diferencial de alíquota ali referenciado. E, pasme-se! Não é do estabelecimento hotel que se cobra o tal diferencial. É, sim, do restaurante!? (Dra. _________________). ? Salientado.

Assim, resta deveras evidente que alguns dados não são demonstrados intencionalmente, e que outros são apontados de forma a distorcer a conclusão judicial acerca do thema decidendum.

Não foi o caso de levantamento por arbitramento, não há falta de fundamentação no ato do Fisco (porque o débito tem razão de ser na sua evasão e não pagamento, apurado por ação fiscal, motivada na MOVECO ? Movimentação Econômica do Contribuinte, evidenciada pela Auditoria), e o Cálculo do valor constante da notificação obedece à metodologia que a lei lhe impõe, tendo sido identificado o valor devido por simples verificação in loco, nos livros e escrita contábil da requerente.

A essa altura torna-se viável questionar-se a boa-fé do autor, a partir do momento em que a legislação processual (art. 80 do CPC) reputa como litigante de má-fé aquele que: a) altera a verdade dos fatos; b) usa do processo para conseguir objetivo ilegal.

Será que os fatos estão verdadeiramente colocados nos autos como ocorreram em sua inteireza? Nada mais interessa à discussão que os aspectos e provas laconicamente apontadas pelo autor?

A lei permite, por acaso, a obtenção da anulação requerida, mesmo de débito confessado? Ainda que não se possa inferir coação de obrigação decorrente de lei, erga omnes imponível? Acaso o autor não estaria utilizando da demanda para evitar a atuação corrente, regular, e legítima da Administração Fazendária?

E) Inexistência de obrigação tributária que enseje a constituição do débito, já que o ?contrato de hospedagem? dá azo à incidência de ISS e não o ICMS cobrado; F) Impossibilidade de incidência de ICMS nas operações de fornecimento de bens quando incluídos na diária de hospedagem; G) Ilegalidade da cobrança de diferenciais de alíquotas porquanto os bens adquiridos pelo Hotel do demandante já são tributados pelo ISS, além do que constituem apenas insumos necessários ao exercício da atividade hoteleira, que não são ?mercadorias? propriamente, sujeitas à incidência do ICMS:

Diz o Decreto-lei 406/68, quanto à incidência do ICMS sobre atividades como hospedagem que, pela alusão do parágrafo 1o do art. 8o do mesmo decreto, da lista de atividades anexa ao mesmo não está sujeito ao ICMS, mas apenas ao ISS, o serviço de, verbis:

?99 ? Hospedagem em hotéis, motéis, pensões e congêneres (o valor da alimentação, quando incluído no preço da diária, fica sujeito ao Imposto sobre Serviços).?

Porém, o mesmo Decreto-lei 406/68 prescreve, no item 42 na lista de atividades nele contida, que a organização de festas e recepções: buffet, igualmente não se sujeita ao regime do ICMS, exceto o fornecimento de alimentação e bebidas, que fica sujeito ao ICM…

Dos documentos anexados pelo autor, verifica-se que não traduzem demonstração contábil, de entrada e movimentação, ainda que interna, da mercadoria, a elidir a incidência do ICMS.

Não se pode vislumbrar dos folders e material publicitário anexados qual foi a parcela da mercadoria adquirida que foi destinada exclusivamente ao serviço de café, incluído no preço das diárias, sendo certo, por outro lado, que dos mesmos documentos ainda se vê que o hotel está equipado com restaurante.

Mais: não foi anexada aos autos documentação de estoque e utilização especificada do mesmo, principalmente se foi destinado exclusivamente ao serviço de fornecimento de café da manhã, sendo no mínimo estranho que um hotel, distante do centro da cidade de Natal, localizado a pelo menos três quilômetros de restaurantes e bares da cidade, não ofereça almoço, jantar, lanche etc.

O demandante ativo não se desincumbiu, desta forma, do ônus processual que lhe é imposto pelo inciso I do art. 373 do Código de Processo Civil.

Por outro lado, além da total ausência de documentos que realmente atestem o único e exclusivo fornecimento de toda a mercadoria adquirida pelo hotel em serviço de café da manhã, pode se identificar, ainda, claramente, dos contratos e aditivos sociais do autor, anexados às fls. ____, com a exordial, que tem dentre suas atividades sociais, ali elencadas, tirante aquelas demonstradas na ação cautelar ______________, antes enumeradas, as seguintes:

?CLÁUSULA III: DOS OBJETIVOS SOCIAIS DA SOCIEDADE: A sociedade tem por objetivo a atividade hoteleira com Restaurantes e produção, organização e promoção de espetáculos artísticos e eventos culturais.? (fls. __ ? contrato social).?

?CLÁUSULA SEGUNDA ? DOS OBJETIVOS SOCIAIS ? Os sócios de perfeito e comum acordo resolvem entre si alterar a cláusula terceira do contrato social, incluindo em seus objetivos sociais já existentes que são Hotéis com Restaurantes, o ramo de atividade de Comércio Varejista de Artigos do Vestuário e Complementos.? (fls. __ ? aditivo ao contrato social).

?CÓDIGO E DESCRIÇÃO DA ATIVIDADE ECONÔMICA PRINCIPAL: 55.11-5-01 ? Hotel com Restaurante.? (fls. __ ? ficha de registro no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica ? CNPJ).

Ora, não é de se admitir como razoável que um empreendimento hoteleiro, com restaurante, possa vir a realizar em seu parque algum espetáculo (atividade elencada no seu objetivo social) -, como os vários já realizados no Hotel ______, principalmente reveillons, shows diversos, além de palestras, seminários, congressos, acontecimentos estes públicos e notórios, que independem de prova, cfr. art. 374, I, do CPC ? sem que forneça bebida, água mineral pelo menos, refrigerante, alimentação, haja vista a sua localização geográfica e distância de bares restaurantes e similares.

Além do mais, não é de se desprezar o aspecto segundo o qual o próprio contribuinte reconhece exercer a atividade hoteleira com restaurante, inclusive comércio varejista de artigos do vestuário e complementos.

Há de se relevar ainda que o levantamento procedido in loco, pelo auditor fiscal, contra o qual não foi produzida qualquer prova contábil, – até porque não se discute, aqui, o valor do tributo devido e reconhecido no termo de confissão de dívida – já apontou que o autor recolhia o imposto devido, embora em valores abaixo dos patamares que deveriam ter sido levados em consideração.

Com efeito, o demonstrativo de fls. ____ denunciou o recolhimento do diferencial de alíquota, pelo autor, porém em valores bem aquém do que efetivamente devido.

Assim, resta irrefragável que ocorre incidência no caso dos autos da regra constitucional do art. 155, parágrafo 2o, inciso VII, a, inciso VIII, inciso IX, alíneas a e b, referendada pela Lei Complementar 87/96 e seus dispositivos pertinentes, podendo-se mencionar, especificamente:

?Art. 2o . O imposto incide sobre:

I ? operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares;
(…)
IV ? fornecimento de mercadorias com prestação de serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios;

Especificamente quanto ao não cabimento do diferencial de alíquota, pelo argumento de que as mercadorias não são ?bens? tributáveis, mas insumos necessários ao exercício da atividade do contribuinte, em nada aproveita ao autor a sua tese, porquanto é utilizada em prol da construção civil, como aliás, a jurisprudência por ele transcrita no bojo da petição inicial.

Em casos como o presente, especificamente de hotéis que fornecem alimentos, o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, colocando uma pá-de-cal sobre o assunto, já fixou os seguintes entendimentos, reflexos da previsão expressa tanto da Constituição Federal como da legislação específica do ICMS e ISS:
RE179853/PR, Relator(a): Min. NÉRI DA SILVEIRA
Publicação: DJ DATA-04-08-95, Julgamento: 06/12/1994 – SEGUNDA TURMA
EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ICMS. FORNECIMENTO DE ALIMENTAÇÃO, BEBIDAS E OUTRAS MERCADORIAS PARA CONSUMO IMEDIATO EM BARES, RESTAURANTES, HOTÉIS E SIMILARES. ORIENTAÇÃO ADOTADA PELO PLENÁRIO DO STF, NO RE 160.007-1, A 20.10.1994, NO SENTIDO DA INCIDÊNCIA DO ICMS. LEI Nº 8933/1989, DO ESTADO DO PARANÁ. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. ?
?RE176017/SP. Relator(a): Min. MAURICIO CORREA
Publicação: DJ DATA-01-09-95, Julgamento: 03/03/1995 – SEGUNDA TURMA
EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ICMS INCIDENTE SOBRE A CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS INERENTES AO FORNECIMENTO DE ALIMENTAÇÃO, BEBIDAS E OUTRAS MERCADORIAS POR BARES, RESTAURANTES, HOTÉIS E SIMILARES. CONSTITUCIONALIDADE E LEGALIDADE DA EXAÇÃO. O Plenário desta Corte declarou a constitucionalidade e legalidade da exação disciplina pelas Leis ns. 5.886/67 e 6.374/89, do Estado de São Paulo. Precedentes. Recurso extraordinário conhecido e provido.?
Por conseguinte a discussão acerca de ser o bem mercadoria, ou insumo, no caso dos hotéis que fornecem alimentação e bebidas, resulta ultrapassada no momento, até porque a lei não faz nenhuma restrição ou exclusão taxativa.

INEXISTÊNCIA DOS REQUISITOS NECESSÁRIOS À ANULAÇÃO DO PARCELAMENTO:

Concluindo os argumentos traçados na exordial, mais um está a merecer atenção, qual seja o de que o autor sofreu coação.

Em verdade nenhuma coação houve, tendo ocorrido nada mais que reconhecimento do débito, o qual não tem o condão de gerar a anulação do crédito, conforme objetivado na demanda.

De acordo com a Lei 6.968/96, o pedido de parcelamento implica no reconhecimento incondicional da infração e do crédito tributário, tendo a concessão resultante caráter decisório (art. 66, parágrafo 1o).

Referida lei não obrigou o parcelamento, mas apenas facultou-o a quem o interessasse.

O contribuinte, por sua vez, subscrevendo o pedido de parcelamento, concordou com todos os seus termos, que elencam, dentre outros, o seguinte: ?…O PRESENTE CONSTITUI CONFISSÃO IRRETRATÁVEL DA DÍVIDA? (termos de fls. 59/62).

Em trabalho publicado na Internet[5] , o Procurador do Estado de Santa Catarina CARLOS DALMIRO DA SILVA SOARES leciona que, verbis:

“Tendo o sujeito passivo pactuado com o sujeito ativo (ius dispositium) a forma de pagamento parcelado do débito fiscal, ainda que inadimplido o avençado, além de tal ato pressupor o reconhecimento tácito da dívida, importa, a outro tanto, iniludivelmente, na concordância acerca do quantum debeatur.

Caso o contribuinte requeira formalmente parcelamento, está aceitando primeiramente a regra do jogo e em segundo momento, está anuindo implicitamente, que a dívida fiscal contra si exigida, é legítima, líquida e certa; porque, in princípio, ninguém em são juízo, vai firmar compromisso para pagar uma obrigação se sobre a qual há dúvidas ponderáveis.

Ora, quando o contribuinte protocola pedido administrativo, através de requerimento, efetua uma CONFISSÃO IRRETRATÁVEL DA DÍVIDA.”

No mesmo diapasão o ensinamento transcrito em sua tese de especialização, que revela intertextualidade entre a doutrina (CALMON DE PASSOS) e a Jurisprudência, a sustentarem a prevalência da confissão, dos princípios da pacta sunt servanda e de que o contrato faz lei entre as partes, além do que somente por prova inequívoca se pode elidir a legitimidade do pedido irretratável de parcelamento:

?Podemos entender, estribados na lição do Professor Calmon de Passos, que confissão:

“… é uma declaração de ciência, uma declaração da parte sobre a verdade de determinado fato cuja existência importa consequência desfavorável para quem admite essa verdade. Nada mais é, portanto, do que um testemunho sobre fato que só diverge dos demais testemunhos por ser feito pela própria parte e em contradição com seus interesses.

A confissão, pois, é meio de prova ao lado de outros meios de prova que o direito consagra, como sejam o documento, a perícia, o testemunho etc. Das demais só diverge pelo fato de ser uma prova poderosa, probatio probantissima, como denominada por alguns” (27)

Estamos, em sede de direito tributário ou diante de verdadeira presunção legal ou se resolvermos nos socorrer do direito privado de verdadeiro contrato. E se assim reconhecermos o parcelamento como ato contratual, tal se sujeita aos dois princípios básicos que regem este instituto jurídico: pacta sunt servanda e lex inter partes.

Tal tese vem sendo perfilada pelos Tribunais pátrios:

“Parcelamento – Improcedência da Pretensão do Contribuinte de Questionar Elementos do Acordo após sua Celebração

Incontroverso o acordo celebrado pelas partes para a liquidação do débito fiscal, como descrito na inicial, o ilustre prolator da sentença impugnada corretamente afirmou que o contrato faz lei entre as partes, razão pela qual não pode a Autora insurgir-se contra o indexador eleito para a atualização das parcelas. Depois de anotar que o Estado tem competência para instituir seus tributos e determinar a forma como eles são cobrados, conclui o julgador: “portanto, a multa, os juros e atualização monetária são devidos na forma como convencionaram as partes, nada podendo reclamar agora a autora.”

Ora, se devidos a multa, os juros e a atualização monetária, pela variação da UFESP, pois o contrato faz lei entre as partes, pela mesma razão deveria a sentença julgar devida a outra parcela do acordo. ou seja, a honorária advocatícia.” (Ementa não oficial – Excerto extraído do voto do Desembargador Relator Acciolo Freire, 9ª Câmara Civil do TJSP na Apelação Cível n° 205.623-2, em que figuravam como apelantes e apeladas, reciprocamente, a Fazenda do Estado de São Paulo (recurso provido) e o contribuinte Auto veículo Ltda.) (28)

“Parcelamento – Acordo de Vontades ao qual as partes se obrigam voluntariamente – impossibilidade de questionamento posterior

Quanto ao acordo.

A autora e a Fazenda Estadual fizeram acordo para o pagamento do ICMS em parcelas mensais, da avença constou a correção monetária pela UFESP, já vigente o índice do IPC da FIPE.

A autora anuiu a tudo, sem ressalvas.

Agora por esta ação quer afastar a correção.

A questão é singela, ação se presta a alterar cláusulas contratuais, sem lastrear-se em vícios da vontade?

Evidente que não.

É milenar.

Pact sunt servanda.” (Ementa não oficial – Excerto extraído do voto do Desembargador Relator Viana Santos, Apelação Cível n° 227.176-2/6, da comarca de São Paulo, Apte.: Comercial Eletrisa Ltda. Apda.: Fazenda do Estado de São Paulo.) (29)

Por outro lado, se trilharmos a senda da presunção legal devemos inicialmente considerar que a legislação tributária, muitas vezes, servindo-se de uma técnica jurídica, destinada a dar certeza às relações e a facilitar as provas (30) constrói certas verdades, considerando inequívocas determinadas situações a partir da constatação de certos fatos ou realização de determinados atos (requerimentos).

Através desta técnica o Fisco muitas vezes, encontra a única forma de levantar o montante da operações realizadas pelo contribuinte e subtraídas à tributação.

Cabe ao contribuintes, com dados concretos, infirmar os pressupostos que norteiam o trabalho fiscal, porém, a simples alegação desacompanhadas de elementos convincentes de prova, permite, assim, a manutenção da presunção. Nosso Conselho Estadual de contribuintes vem decidindo:

?ICM. Diferença de controle. Presunção legal, estabelecida no artigo 211, inciso II, do RICMSC (Lei 4283/69, art. 23) é de natureza “juris tantum”. Alegações insubsistentes não a elidem. Notificação mantida. Decisão confirmada. (Processo n° CO13-0097/86-1, Relator: Cons. Alcides Vettorazi, Julgado na sessão de 02/03/88, unânime) (31) ?

?Por outro lado muitas decisões, embora sem adentrarem na natureza contratualista do parcelamento administrativo dos crédito tributários ou sem analisarem o prisma das presunções legais, entendem, no mesmo sentido que o parcelamento importa na confissão irretratável da dívida:

“EXECUÇÃO FISCAL – Débito. Confissão extrajudicial irretratável. Parcelamento do débito, acordado em sede administrativa e homologado em Juízo. Eficácia probatória judicial. Art. 353 do CPC. Rejeição liminar dos embargos à execução. Recurso não provido”. (TJSP – AC 164.233-2 – 14ª C. – Rel. Des. Franklin Neiva – J. 30.10.90). (33)?

Concluindo seu raciocínio, lembra também a eficácia e aproveitamento ao caso em debate do art. 389 do CPC:

?Cabe lembrar que o art. 389 do CPC que subsidia a execução fiscal, dispõe:

“Há confissão, judicial ou extrajudicial, quando a parte admite a verdade de fato contrário ao seu interesse e favorável ao do adversário.”

Além disso, não dependem de provas os fatos “afirmados por uma das partes e confessados pela parte contrária” (CPC. art. 374, II). Tais diplomas deixam muito claro a liquidez reconhecida da dívida, nada mais restando a discutir com relação ao mérito da de qualquer execução que tenha suas CDAs parceladas. A respeito, correta a interpretação dada pelo Tributarista Samuel Monteiro acerca do tema, verbis:

“O CTN, em seu art. 145, impõe como aperfeiçoamento de qualquer lançamento de tributo ou contribuição enquadrada no art. 3° do mesmo código, que seja expedido e entregue ao contribuinte lançado uma notificação formal, onde ele é intimado a pagar ou a se defender.

A falta desse ato formal obrigatório conduz à nulidade do lançamento; mas, nesse caso, se o contribuinte mal orientado por sua assessoria, requer parcelamento do valor objeto do auto de infração ou da peça que consubstancia uma criação de crédito público, está reconhecendo a procedência, a legitimidade da dívida e reconhecendo-a como obrigação sua.

Salvo erro material nos cálculos, ou base de cálculo, valor tributável ou alíquota errados, a partir da confissão de dívida, não mais poderá alegar que o lançamento é nulo ou ineficaz porque não completado com a notificação, que ficou suprida pelo pedido de parcelamento, o qual só se desnatura com uma causa relevante: a inconstitucionalidade do tributo ou a anistia superveniente (STJ, Ag. n° 6.554 – RS, DJU – I de 07.11.90, pág. 12.570).” (48)

Neste particular vem decidindo os Tribunais:

?Embargos a Execução. Executivo fiscal. Se o devedor solicita ao fisco que lhe permita saldar o débito parceladamente, e, deferido o pedido deposita uma ou mais parcelas do fracionamento, não poderá, nos embargos do devedor alegar iliquidez da dívida.” (TJSC, Apelação Civil n° 15128 da Comarca de Rio do Sul, Rel. Des. Wilson Antunes)

“Não afeta a liquidez do título a cobrança pelo saldo devedor.” (STJ, 3ª Turma, REsp. 11.238 – SP, Rel. min. Cláudio Santos, j. 10.09.91)?

O Código Civil em vigor, de aplicação subsidiária ao Direito Tributário, prevê, quanto aos atos nulos e anuláveis que é nulo o ato jurídico: a) por incapacidade do agente, o que não foi o caso dos celebrantes do parcelamento; b) quando for ilícito ou impossível o seu objeto, o que também não foi o caso, porquanto, embora ?possa parecer? controversa a legitimidade do tributo, não é vertente a ilicitude da sua cobrança; c) quando não revestir a forma prescrita em lei, sendo patente que o Fisco seguiu estritamente o que dispõe a legislação fiscal quanto à autuação procedida; d) quando não observado ato solemnitatem causae, imprescindível por lei à validade do ato, restando indiscutível que não se debate tal requisito de validade do ato no presente processo; e) quando a lei taxativamente declarar o ato nulo ou lhe negar efeito, não se vislumbrando na hipótese debatida tal pressuposto.

Assim, resta que trata-se de ato anulável, o que é alvo da ação em curso, suscetível de simples anulação, até porque o requerente enumera ter sido alvo de coação, chegando-se à conclusão de que: ?Não se tratando de nulidade de pleno direito, o ato anulável pode ser ratificado? (RUBENS LIMONGI FRANÇA[6] ).

O Código Civil prevê expressamente no seu art. 148 que o ato anulável pode ser ratificado pelas partes, sendo que, especificamente a ?obrigação simplesmente anulável?, pode ser confirmada pela novação (art. 1.008).

Do que se expôs, fica a conclusão de que o ato, cuja coação que o teria embasado não se provou[7] , prevalece válido, no que pertine ao parcelamento, e a pretensão autoral é nada mais nada menos que tentativa de impedir a ação fiscal, obstaculizar o andamento de processo executivo e elidir o crime de sonegação fiscal praticado.

PEDIDO

Ante o exposto, requer o demandado a V. Exa.:

a) o acatamento da preliminar antes enfocada, para que o processo seja extinto sem julgamento do mérito.

b) o julgamento pela improcedência do pedido em todos os seus termos;

c) que condene o autor nos ônus sucumbenciais, especialmente pagamento de custas e honorários advocatícios (art. 82 do CPC), multa e indenização processual, uma vez evidenciada a litigância de má-fé (art. 80 do CPC).

Protesta o requerido pela produção das provas em Direito permitidas, como documentais, testemunhais, periciais, se necessário, inclusive pela oportuna juntada aos autos de cópia da ação cautelar de número ___________, conclusa para sentença em ____________, conforme aponta extrato de movimentação processual em anexo.

Requer o pronunciamento do d. Representante do Ministério Público.

Nesses Termos.

Pede e Espera Deferimento.

(Local, data e ano).

(Nome e assinatura do advogado).