Contestação em ação de pedido de guarda com antecipação de tutela

Fernando Homem de Mello Lacerda Filho
Advogado em São Paulo, nas áreas de Família, Cível, Público,
Administrativo e Penal.
Ex-integrante da Banca do Exame da Ordem dos Advogados do Brasil,
Secção de São Paulo e Representante, para o Estado de São Paulo, da ADCON –
Associação de Defesa do Consumidor, da Vida e dos Direito Civis.
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EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA ª VARA DA FAMÍLIA E SUCESSÕES DO FORO REGIONAL DA …….

C.T.Y., nos autos da AÇÃO DE GUARDA DE MENOR COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA que lhe move J.G.S., proc. nº 000.00.0000-0, em curso por esta mui culta Vara e Cartório do º Ofício da Família e Sucessões do Foro, estando em termos, vem, na quinzena legal, apresentar suas

RAZÕES DE ADVERSÃO.

MM.JUIZ.

Trata-se de Pedido de Guarda de Menor, com antecipação de Tutela, este, na verdade, direcionado para o pleito de Alimentos; não bastasse, com o “acerto” da data que o casal começou a se relacionar (1999 e não 1997, como dito), já se preparando a mulher, também, para pleitear a Dissolução de Sociedade.

Na trilha de seus mais menores e egoístas interesses, não se peja, não muda o semblante, a “cara lisa”, em afirmar comportamento que o pai (e companheiro), jamais exibiu.

Nada tendo a dizer acerca da exemplar conduta do acionado, devaneia (para ser gentil), com estórias de agressões e sempre (como usual em casos que tais), baseada em ingestão de bebidas alcoólicas; e como fecho desta já cansada e vetusta linha de argumentação – como não poderia deixar de ser – em gran finale, a final agressão física para justificar (como se pudesse) a saída imotivada do lar.

Em apertada síntese, esse o teor da peça de incoação.

De efeito. Como facilmente se pode dessumir, as adjetivações proliferam quando os argumentos escasseiam.

a um – De primeiro urge deixar consignado que a relação do casal teve seu início em abril de 1999, e não 1997.

Ao longo desse período, de fato, embora o esforço do acionado – tendo sempre como mote, em especial, o bem estar físico-psicológico da filha – tudo fez a seu alcance para tentar trazer a paz para o lar.

A mulher, que nunca foi dada aos afazeres domésticos (e, de resto, ao trabalho de modo geral), sempre teve no companheiro o maior estimulador para seu progresso pessoal.

Nesse sentido, não foram poucas, as cansadas vezes, que a incentivou continuar os estudos, a aprimorar-se; por duas vezes o supldo. a matriculou em curso de inglês, informática e, em todos os casos, não logrou permanecer mais que dois meses; chegando, certa feita, a acompanha-la, até, em exame de vestibular (inscrevendo-se com ela)…

Debalde.

Tendo como companheiro o micro-ondas e a comida pronta, com a televisão ligada o dia inteiro, não tinha tempo o ócio, sequer, para se dignar esquentar uma única mamadeira que fosse.

a dois – Na verdade, a lamentável situação só não teve anterior basta do demandado de sorte a preocupação de relegar a filha às inconsequências da genitora; preocupação esta perfeitamente fundamentada, posto que certa vez, v.g., numa das imprudentes “brincadeiras” da mãe, em julho de 2004, foi a criança gravemente ferida (no nariz), e teve que se submeter a uma intervenção cirúrgica no Hospital …………………..

E não é só.

Não bastasse o evidente descaso, com ele, também, a falta de paciência, que nunca se preocupou com a tenra idade da filha; cujas imoderadas repreensões (tapas e beliscões), ditos por ela como educativos, tirante o temor e os hematomas, qualquer benefício – como evidente – poderiam trazer à criança.

a três – Acerca do tema, útil acrescer que o quadro (antigo) de instabilidade da mãe é evidente – não só o refletido em relação a filha – mas no sentido de que, expulsa da casa dos próprios pais (dela), já tentou residir com diversas pessoas e sempre, a final, acabou sendo convidada a se retirar: igual fenômeno, aliás, ocorreu em suas minguadas tentativas de emprego.

a quatro – A mulher, na verdade, pretende – como já foi dito e facilmente se verifica – usar a filha como escudo, em proveito próprio, como moeda de troca, e, assim, com a almejada guarda definitiva, abandoná-la sabe-se lá onde e com quem, em ordem a continuar o errático caminhar do dolce far niente: situação essa que o pai, de forma alguma pode permitir.

Por sinal, nesse sentido, já alertou que está de malas prontas para – de momento – ir ao Estado do …………….; após, sabe-se lá onde…

a cinco – O reqdo. (que não é dado ao vício da bebida e nunca, jamais, tomou qualquer atitude agressiva com a autora, au contraire) – que conta com moradia própria há mais de dez anos, formado em curso superior (engenheiro) e ocupa cargo de extrema confiança em empresa de renome (gerente), possui, ao reverso da autora, pais vivos de lar bem formado, que poderão continuar – como já vinha ocorrendo – auxiliando na boa e adequada educação e estabilidade emocional da filha, e neta, id est:

GUARDA DE FILHO. PREVALÊNCIA DO INTERESSE DA CRIANÇA.- O princípio orientador das decisões sobre a guarda de filhos é o de preservar o interesse da criança, que há de ser criada no ambiente que melhor assegure o seu bem-estar físico e espiritual, seja com a mãe, com o pai ou mesmo com terceiro. No caso, trata-se de uma criança, hoje com oito anos de idade, que desde os primeiros meses de vida sempre esteve sob a guarda do pai e sob os cuidados da avó paterna, que lhe oferecem boas condições materiais e afetivas, com estudo social favorável à conservação dessa situação. REsp 469.914-RS, Rel. Min. Ruy Rosado, julgado em 4/2/2003.in http://informativo.stj.gov.br/pesquisa.php)

GUARDA. Ementa: Alteração de guarda. Provas. Direito de visita. Confirma-se a decisão que tornou definitiva a guarda provisória da menor, concedida ao pai, quando comprovado que este possui melhores condições de proporcionar à filha uma melhor qualidade de vida, garantindo-lhe a proteção integral dos direitos inerentes a pessoa humana, ficando assegurado à mãe o direito de visita. Apelação desprovida. Apelação cível nº 70000448803, Sétima Câmara Cível, TJRS, Relator: Des. José Carlos Teixeira Giorgis, julgado em 26/04/00.

GUARDA. DISPUTA ENTRE PAI E MÃE – Hipótese em que a prova dos autos revela que o filho será melhor assistido, no momento, pelo pai. Ação procedente para esse fim. Apelo improvido. TJSP – 10ª Câm. de Direito Privado; Ap. nº 63.056-4/0-Marília-SP; Rel. Des. G. Pinheiro Franco; j. 24.03.1998; v.u. BAASP, 2063/636-j, de 13.07.1998.

GUARDA. Não basta que o menor esteja bem. Precisa, também, ficar integrado na micro sociedade que é a família e que quem tenha a guarda possa dar melhores oportunidades de desenvolvimento pleno. Guarda deferida ao pai para convívio do menor com os demais irmãos. Embargos infringentes recebidos. TJSP – 1ª Câm. Cív.; Emb. Infr. nº 59.912-São Caetano do Sul; rel. Des Rangel Dinamarco; j. 09.09.1986; maioria de votos.

GUARDA E VISITAS. Ementa: Guarda de menor. Direito de visita. O bem-estar do menor recomenda que permaneça sob a guarda do pai, pois uma mudança para a companhia da mãe poderia acarretar-lhe traumas e prejuízos irreparáveis, já que está sendo criado pelo pai e pelos avós paternos. Assim recomenda o estudo social constante dos autos e o parecer ministerial de primeiro grau. Quanto à regulamentação de visita, permanece como determinado na sentença, pois quanto maior a convivência do filho com a mãe, melhor para o seu desenvolvimento psíquico. (14 fls.). Apelação cível nº 598171874, Oitava Câmara Cível, TJRS, Relator: Des. José Ataídes Siqueira Trindade, julgado em 23/12/99.

GUARDA. Agravo de instrumento – Decisão que deferiu a guarda provisória das filhas ao pai – Irresignação da mãe – Prevalência dos interesses das menores – Despacho mantido – Recurso conhecido e desprovido. “Quando a guarda é requerida no pressuposto de uma preexistente separação de fato, a tendência é manterem-se as coisas como estão, até que se dissolva a sociedade através de separação judicial. Não se trata, porém, de regra absoluta, pois o princípio a ser observado, na guarda do filho menor, estando o casal separado de fato, é da prevalência do interesse do menor; havendo conflito entre os genitores, o juiz decidirá tendo em vista as circunstâncias de cada caso e sempre no interesse daquele, que preponderará em qualquer hipótese; daí o largo arbítrio de que dispõe os tribunais para estabelecer o que julgar mais acertado em proveito dos menores.” (YUSSEF SAID CAHALI) (TJSC – AC 96.000621-4 – 1ª C. Cív. – Rel. Des. Orli Rodrigues – J. 20.08.96)

em ordem que, a SINDICÂNCIA SOCIAL urge realizada, como mui r.requer, posto que, na linha do magistério de Pedro Augusto Lemos Carcereri (in “Aspectos Destacados da Guarda de Filhos no Brasil”), verbo pro verbo, a disputa pela guarda, não raro, mascara sentimentos pouco nobres dos pais: discordância quanto ao pensionamento, rancor, ressentimento, ciúme e vingança.

Deve-se sempre ter em mente que utilizar o filho para atingir o ex-cônjuge é inconsequente, cruel e demonstra incapacidade, de quem assim procede, para o exercício da guarda. Diante desta realidade, as partes podem lançar-se ao litígio proferindo alegações graves, mas sem o correspondente respaldo probatório. Tratando-se de ação envolvendo interesses de menores, não seria razoável deixar o ônus da prova exclusivamente para as partes, como exige o artigo 333 do Código de Processo Civil, tanto em virtude da reconhecida dificuldade na sua produção (testemunhas pouco presenciam as altercações domésticas), como também devido ao volume de contradições constantes no processo.

Nesse sentido, é este o entendimento apontado pelo Superior Tribunal de Justiça:

Na fase atual da evolução do direito de família, é injustificável o fetichismo de normas ultrapassadas em detrimento da verdade real, sobretudo quando em prejuízo de legítimos interesses de menor. Deve-se ensejar a produção de provas sempre que ela se apresentar imprescindível à boa realização da justiça. (STJ. Resp. 4.987-RJ., Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira. Cit in “Theotônio Negrão – CPC e Legislação Processual em Vigor, 24ª ed. p. 272).

Valendo-se do trabalho do serviço social forense, bem como do permissivo constante nos artigos 332 e 335 do Código de Processo Civil, os juízes vêm determinando o acompanhamento de ações envolvendo guarda de filhos pelos assistentes sociais, através da “sindicância social”. EDGARD DE MOURA BITTENCOURT, citando a experiência da Corte de Paris, defende a medida:

A sindicância objetiva apurar as condições morais, sociais, econômicas e educacionais dos pais, do menor e do meio em que vivem. Com isto, pode o julgador dispor com mais segurança sobre o regime de guarda dos filhos. (Guarda de Filhos, Ed. Universitária de Direito, 1981, pág. 158).

Prevalecendo o entendimento defendido pelo douto professor, estaria o assistente social forense incumbido de executar uma tarefa que não seria atribuição sua, qual seja: investigar. Entrementes, levando-se em consideração sua competência constitucional (CF, art. 203), bem como suas atribuições, regulamentadas pela Lei 8.662/93, o trabalho de apoio ao juízo, feito pelo assistente social forense, deve limitar-se a vistoria, de cunho informativo, das condições fáticas vividas pelo menor, e não a investigação dos fatos.

E, mesmo restrito, a confecção do estudo social pode auxiliar o esclarecimento de fatos levantados pelas partes, inclusive indicando o melhor caminho para a instrução processual.

Ex positis et ipso facti, de sorte as contraprovas oportunamente formuladas ao longo da instrução (e demais meios de provas inerentes à sua adequada defesa), especialmente por depoimento pessoal, inquirição de testemunhas, prova pericial, j.ulterior de documentos e demais (desde já requeridas), com a final improcedência – e anexados ( ) docs. – aguarda, serenamente, por lídima, escorreita

J U S T I Ç A !

Termos em que,
Do Deferimento,
E. R. M.

São Paulo, 25 de outubro de 2004

FERNANDO HOMEM DE MELLO LACERDA FILHO, Adv.

Fonte: Escritório Online