EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA ……….ªVARA
FEDERAL DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DE ………………………. – ……
AUTOS DO PROCESSO N.º ……………………………….
MANDADO DE SEGURANÇA
CONTRA RAZÕES DE APELAÇÃO
EMPRESA……… LTDA., por sua paráclita signatária, in fine assinada, nos autos do mandado de segurança processo indicado em testilha, em curso perante esse R. Juízo e respectivo Ofício, vem, com o súpero acatamento, por determinação deste provecto tino no r. despacho de fls………, perante a conspícua presença de Vossa Excelência, Emérito Julgador, com espeque em nossa Lei Instrumental nos exatos termos do artigo 518 do Código de Processo Civil, tempestivamente, oferecer suas
CONTRA RAZÕES DE APELAÇÃO, ofertada pelo pólo passivo entelado, o que faz consubstanciada nas razões fáticas-jurídicas a seguir escandidas, das quais requer o seu regular processamento e encaminhamento à Superior Instância.
Nestes Termos,
J. aos autos.
Pede Deferimento.
Local…., ……. de ……….. de 2.000.
Advogada
OAB/…. …………
MANDADO DE SEGURANÇA
PROCESSO Nº …………………………….
….ª VARA FEDERAL DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DE …………………./……
Apelante : GERENTE REGIONAL DE ARRECADAÇÃO E FISCALIZAÇÃO DO INSS EM ………..(local)……..
Apelada: EMPRESA ………… LTDA
CONTRA RAZÕES DE APELAÇÃO
Egrégio Tribunal
Colenda Turma
Ínclitos Julgadores
Em que pese a sapiência jurídica do ilustre Juiz “a quo”, a r. sentença de fls. ……. “usque” …. dos autos merece prosperar em sua integridade, uma vez que está insculpida nos ditames legalmente previstos em consonância com total e pacífico embasamento jurídico e jurisprudencial existente, não merecendo guarida o inconformismo da Apelante nas razões alinhavadas em seu recurso ora interposto.
DO MANDADO DE SEGURANÇA
Investe-se a Apelante contra decisão proferida em face da liminar concedida no Mandado de Segurança Preventivo impetrado pela Apelada, tendo por objeto a não sujeição da parte impetrante/apelada aos ditames do artigo 31 e respectivos parágrafos da Lei 8.212/91, com redação dada pela Lei 9.711, de 20 de novembro de 1.998, naquilo em que trata da substituição tributária, determinando que o tomador de serviço por ocasião do pagamento, retenha 11%(onze por cento) do valor bruto da fatura ou nota fiscal.
DOS FUNDAMENTOS DE DIREITO
A vista disso, a proficiência com que foi proferida a r. sentença de Primeiro grau, havendo por bem julgar procedente a segurança requerida, reconhecendo a ILEGALIDADE do ato coator afastando a exigência da retenção determinada pela Lei 9.711/98, mantendo-se o recolhimento da contribuição previdenciária em tela na forma do artigo 22 da Lei 8.212/91, sendo os recolhimentos realizados diretamente pela parte impetrante/apelada e calculados apenas com base no valor das remunerações pagas aos seus empregados.
Com efeito, consoante verifica-se amplamente o reconhecimento pela Jurisprudência e pelos mais categorizados doutrinadores pátrios, tanto os normativos legais, quanto a Ordem de Serviço anunciada, violam diversos princípios de nossa Carta Magna e do C.N.T.
Disto resulta, a brilhante decisão do Ilustre Juiz Federal o Dr. ………………….. “a quo”, em fls……., sobre tal ilegalidade, visto que a norma legal instituiu uma contribuição social que possui a mesma base de cálculo da COFINS, uma vez que ambas incidem sobre o faturamento da pessoa jurídica. Tal duplicidade, à luz do disposto no parágrafo 4º do artigo 195 e artigo 154,I, da Constituição Federal, somente poderia ocorrer através da edição de uma lei Complementar, tendo em vista tratar-se da competência residual da União para tributar.
Nesta esteira, posicionou-se igualmente ao Ministro Carlos Velloso do Supremo Tribunal Federal, ao apreciar a constitucionalidade da cobrança da contribuição social incidente sobre a remuneração para autônomos, administradores e avulsos, no recurso Extraordinário nº228.321-O-RS, confirmando a sentença monocrática, cuja parte da ementa abaixo transcrevermos:
“A duas, porque quando o parágrafo 4º do artigo 195 da CF, manda obedecer a regra da competência residual da União ? artigo 154,I- não estabelece que as contribuição não devam ter fato gerador ou base de cálculo de impostos. As contribuições criadas na forma do parágrafo 4º, do artigo 195, da CF, não devem ter, isto sim, fato gerador e base de cálculo próprios das contribuições já existentes.”
Aderindo ao posicionamento supra alinhavado, já existia contribuição social, cuja base de cálculo é o faturamento, no caso do COFINS, a nova contribuição instituída pela Lei 9.711/98, deveria Ter sido instituída através de lei complementar, visto que a sua base de cálculo é o faturamento, na medida em que a retenção será 11%(onze por cento) do valor bruto da fatura ou nota fiscal. E, uma vez que a exação impugnada na inicial foi instituída por mera lei Ordinária, existe sim ofensa aos dispositivos constitucionais retro mencionados, não podendo, nessa munha linha de raciocínio, a nova sistemática da contribuição gerar efeitos jurídicos válidos.
O respeito à Constituição e às leis é o mais sagrado princípio do Estado Democrático de Direito.
Em assim sendo, o artigo 31 da Lei 9711/98 e a Ordem de Serviço nº 209/99 do INSS, são manifestamente inconstitucionais por flagrante violação aos princípios instituídos nos artigos 195, I “b”, parágrafo 4º e 154, I, da Constituição Federal de 1988. Repetindo-se, apenas como reforço de argumento, que seria indispensável, visto que a contribuição impugnada surgiu sob a égide da competência residual tributária, a observância dos artigos supra tecidos, em assim não sendo tornou-se a Lei nº9.711/98 inequivocamente injurídica, atentando tanto contra o Código Tributário Nacional como também contra a Constituição Federal, confirmada pela edição da Ordem de Serviço 209/99, do INSS, que é questionada a exação por instituir um verdadeiro empréstimo compulsório.
Com todo o respeito que merece a Doutra Procuradora da Apelante, a cobrança antecipada pode, sim, em tese, representar verdadeiro empréstimo compulsório, na medida em que se sabe e tem demonstrado a prática, a restituição de eventual recolhimento a maior jamais será feita de imediato.
Reza o artigo 31 da Lei 9.711/98:
“Art. 31 ? A empresa contratante de serviços executados mediante cessão de mão-de-obra, inclusive em regime de trabalho temporário, deverá reter onze por cento do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços e recolher a importância retida até o dia dois do mês subsequente ao da emissão da respectiva nota fiscal ou fatura, em nome da empresa cedente da mão-de-obra, observado o disposto no parágrafo 5º do art. 33.
Parágrafo 1º – O valor retido de que trata o caput, que deverá ser destacado na nota fiscal ou fatura de prestação de serviços, será compensado pelo respectivo estabelecimento da empresa cedente da mão-de-obra, quando do recolhimento das contribuições destinadas à Seguridade Social devidas sobre a folha de pagamento dos segurados a seu serviços.
Parágrafo 2º – Na impossibilidade de haver a compensação integral na forma do parágrafo anterior, o saldo remanescente será objeto de restituição.”
Denota-se, porquanto, o princípio constitucional que veda a instituição de empréstimo compulsório sem previsão em lei complementar, do princípio que veda o confisco, dos princípios da isonomia e da capacidade contributiva, bem como da falta de definição dos contribuintes no artigo da Lei e posterior definição em mera ordem de serviço editada pela própria administração, exorbitando suas funções perante o ordenamento jurídico, é de ser reconhecida por inconstitucional a exigência operada, reconhecendo-se por feridos os citados princípios e portanto não tendo como prevalecer a exigência.
Isso, à evidência, configura a instituição de um verdadeiro e írrito empréstimo compulsório com aportes mensais de recursos indevidos em favor do INSS, sem prazo de devolução e instituído por uma lei ordinária, com total afronta aos princípios delineados no artigo 148 da Lei Maior.
Afinal, nem a Lei, nem a Ordem de Serviço que a regulamentou, dispõem de critérios claros, com prazos e situações tendentes a determinar a devolução dos valores recolhidos a maior, com a brevidade que se deveria esperar.
Toda essa situação, culmina por ensejar o verdadeiro confisco, tal como bem observa o Professor Antônio Manoel Gonçalez, em brilhante trabalho sobre o assunto, produzido no Repertório IOB de Jurisprudência ? 1ª Quinzena de junho de 1.999, caderno 1, pág. 333, a saber:
“O princípio do não confisco foi, flagrantemente, violentado. Realmente, ao exigir uma contribuição superior à devida, além de não estipular um prazo para a devolução, um verdadeiro confisco resultará. Este ocorrerá a cada mês e permanecerá no tempo, como se verificou no exemplo ofertado.
A redação do art. 150, IV, da Magna Lei, está assim redigido:
Art. 150 ? Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
…
IV ? utilizar tributos com efeito de confisco.”
A exigência do pagamento de um tributo que tolhe a capacidade de o contribuinte investir em suas atividades, no aprimoramento da técnica, na renovação de máquinas e equipamentos configura o confisco.
Ora, nos serviços executados em que to total da fatura a folha de salário represente o equivalente a 35% ou menos, o prestador de serviços estará recolhendo aos cofres da Previdência Social uma importância superior àquela devida com base em sua folha de salários. Estará, portanto, desobedecido o princípio constitucional do não-confisco.”
Há, no entanto, um outro aspecto a ressaltar, no complexo das irregularidades atribuídas à sistemática adotada pela Lei 9.711/98 e, bem assim, pela Ordem de Serviço nº 209/99, do INSS, que regulamenta a matéria, que reside no fato de que a aludida Ordem de Serviço exclui da incidência da retenção, de forma absolutamente discriminatória, e sem quaisquer explicações, diversos serviços que, a rigor, seriam assemelhados a outros incluídos na sistemática de recolhimento questionada.
Nesse particular, vale a pena transcrever mais uma vez, trecho da lição elaborada pelo Professor Antônio Manoel Gonçalez, que sob tal assunto, argumenta:
“IMPOSSIBILIDADE DA INSTITUIÇÃO DA SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA
Constata-se, ineludivelmente, que a lei nº 9.711/98, pretendeu introduzir o instituto da substituição tributária para a contribuição social ao INSS. Tal pretensão é impossível, pois não há nenhum vínculo entre o responsável pelo crédito tributário (tomador do serviço) e o fato gerador da obrigação. É que o tomador do serviço, aquele que deveria efetuar a retenção da contribuição, não tem nenhum vínculo com a folha de salário do prestador de serviço.
Nesse passo, a Lei nº 9.711/98 infringiu de forma flagrante, o estatuído no art. 128 do CTN ? Código Tributário Nacional, que tem eficácia de Lei Complementar.
Realmente, dispõe o artigo 128 do CTN:
?Art. 128 ? Sem prejuízo do disposto neste Capítulo, a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação.? (são nossos os grifos).
A base de cálculo deve guardar relação com a contribuição exigida. No presente caso, a contribuição ao INSS relaciona-se exclusivamente, com a folha de salários (art. 31, da Lei nº 8.212/91). Outra qualquer base de cálculo utilizada para a exigência da contribuição à Previdência Social, é inadmissível, imprópria, ilegal e, sobretudo, inconstitucional, pois desobedece à Norma Fundamental (art. 195, I, ?a?, C.F., com a redação introduzida pela E.C. nº 20 de 15.12.98, D.O.U. de 16.12.98). Assim, há que existir uma correspondência entre a base de cálculo e a hipótese de incidência.
A base de cálculo para o recolhimento da contribuição social para a Previdência Social (INSS) é a folha de salário dos empregados. Para a COFINS e o PIS a base de cálculo é o faturamento das empresas, enquanto que o lucro líquido é a base de cálculo da CSLL ? Contribuição Social sobre o Lucro Líquido.
Está assim redigido o art. 195 da Constituição Federal, com a redação dada pela E.C. nº 20, de 16.12.98:
?Art. 195 ? A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:
do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre:
folha de salários e demais rendimentos do trabalho pago ou creditados a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício;
a receita ou faturamento;
o lucro;
…
Portanto, a base de cálculo da contribuição ao INSS é a folha de salários dos empregados.
Por qualquer ângulo que se analise a suposta substituição tributária, introduzida pela Lei nº 9.711/98, não possui suporte constitucional ou da lei complementar. É dizer: pretensa substituição tributária não encontra fundamento de validade na Lei Maior e nem na Lei Complementar (CTN).
Não bastassem todos esses aspectos já alinhavados, há outra irregularidade gritante a afrontar os mais comezinhos princípios constitucionais, qual seja o fato de que a Lei 9.711/98 culminou por ser regulamentada por uma mera Ordem de Serviço que é um diploma interno e sem poder vinculante a não administrados, não podendo gerar efeitos senão dentro dos limites da própria administração àqueles subordinados hierarquicamente aos comandos da Ordem.
“A Lei Fundamental ? segundo lembra o Prof. Antônio Manoel Goçalez, no trabalho já mencionado ? somente permite a edição de decretos regulamentadores ao Chefe do Poder Executivo. Por tratar-se de lei federal, o regulamento deve ser baixado pelo Sr. Presidente da República.”
E complementa:
“Ocorre que a O. S. 203/99 (revogada pela 209/99) do INSS somente poderia interpretar a lei e desde que não incluísse outros serviços além dos elencados mo parágrafo 4º do art. 31 da Lei nº 8.212/91. Entretanto, com a pretensão de ?regulamentar? o citado dispositivo, incluiu dezenas de outros serviços que estariam sujeitos à retenção da contribuição ao INSS. Ademais, a interpretação do INSS, por intermédio da O. S. 203/99 somente vincula as áreas de fiscalização e arrecadação daquela autarquia. Por não Ter sido a lei regulamentada pelo Sr. Presidente da República, por decreto, a O. S. 203/99 não tem o condão de obrigar os contribuintes a cumprir obrigações não constantes da lei.
Efetivamente, dispõe o art. 84, inc. IV, do Texto Magno:
Art. 84 ? Compete privativamente ao Presidente da República:
…
IV ? sancionar, promulgar e fazer publicar as Leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução;”
Pois bem, como o regulamento é de inspiração do Chefe do Poder Executivo, no caso do Presidente da República, e como tal ato ainda não foi baixado e publicado, à evidência, a retenção da contribuição ao INSS somente poderia ser aplicada sobre os serviços constantes da lei nº 9.711/98. Isso, se inconstitucional e ilegal não fosse o diploma atacado.
Argumenta, ainda, a Apelante, com o fato de que a liminar, ao suspender a imposição da retenção, configuraria “lesão de grave e difícil reparação” por gerar Insegurança Jurídica para terceiros não incluídos na relação processual. Tenta argumentar com o fato de que, mesmo com a concessão da liminar, os tomadores dos serviços continuariam obrigados a promover a retenção, sob pena de virem a ser responsabilizados, no futuro, pela fiscalização do próprio Órgão Apelante.
A tese, no entanto, não tem a menor sustentação jurídica.
É óbvio que as empresas tomadoras, mesmo não sendo parte na relação jurídica, estariam vinculadas à decisão liminar, ou mais exatamente, desobrigadas de praticar o ato que, por decisão judicial, fora tido como inconsistente do ponto de vista jurídico.
A tese da Apelante, a prevalecer, seria, por assim dizer, um crime perfeito, pois tiraria das empresas prestadoras de serviço o direito de reivindicar a ilegalidade da sistemática de recolhimento viciada e atribuindo tal direito somente às empresa tomadoras, sendo certo, no entanto que a essas tanto se dá pagar o valor à prestadora dos serviços ou ao INSS.
Nesse sentido, a julgar pela tese da Apelante, ninguém jamais acabaria se insurgindo contra a medida, mesmo sendo ela totalmente inconstitucional. Os efetivamente prejudicados, porque o dever de recolher foi transferido às empresas tomadoras dos serviços e essas, por absoluta falta de interesse, pois não estariam suportando, evidentemente, qualquer prejuízo com a medida.
Mesmo que se considere a possibilidade de compensação e de restituição dos valores recolhidos a maior, só o fato de não se verificar a possibilidade de devolução imediata do que tiver sido recolhido a mais, culminará por gerar uma diminuição na contabilidade do contribuinte, com riscos até para o equilíbrio de sua situação financeira.
Mormente na fase atual de nossa economia, esse fato pode vir a ter graves consequências, pois ante o arrocho que estamos vivendo, com a demanda totalmente reprimida, torna-se quase que impossível repassar para os preços o impacto negativo dessa indevida e inoportuna retenção.
A hipótese de ter que pagar valor acima do efetivamente devido, mesmo com a promessa de restituição posterior, sem qualquer garantia de que essa devolução se opere efetivamente, já compreende um séria e grave agressão ao patrimônio das empresas contribuintes, justificando a existência do “periculum in mora”.
Quanto ao “fumus boni juris”, nem é preciso aprofundar-se mais, pois tudo o que já foi dito anteriormente, demonstram a sua existência.
Ora, Doutos Julgadores, inexiste cabimento legal para as assertivas contidas nas razões de recurso apresentadas pela Apelante, não merecendo prosperar os termos nelas contidos, pelos motivos aqui alinhavados consubstanciados com o total entendimento jurisprudencial no qual tem-se manifestados este Egrégio Tribunal.
DA JURISPRUDÊNCIA
Há decisões recentes, já consolidadas à respeito da matéria aqui debatida, como a da Justiça Federal no Mandado de Segurança nº1999.61.00.003395-6, da 14ªVara da Seção Judiciária de São Paulo, in verbis:
“Considero presentes os requisitos ensejadores da concessão liminar. Atendendo o artigo 128 do CTN, considero haver plausibilidade suficiente no fundamento aduzido, de forma a autorizar o deferimento da liminar pleiteada.
Saliento, contudo , considerando o destaque da matéria debatida, que muito embora a chamada substituição tributária para frente tenha encontrado suposto fundamento de validade com a alteração trazida pela EC nº3/93 (CF artigo 150, Inciso IV e 145, parágrafo 1º da Constituição da República, considero, neste exame inicial, que a substituição efetivada pela lei 9.711/98 não encontra fundamento de validade, quer seja na Constituição, quer seja no CTN, tendo em vista que alterou claramente a base de cálculo e a alíquota da contribuição antecipada, ocasionando, injustificadamente, tratamento diferenciado, maltratando ao artigo150, inciso II da CF, visto que trouxe em seu bojo eventual majoração, ao ser futuramente compensada ou restituída….
..Por estas razões, defiro a liminar pleiteada, afastando a exigência contida na Lei nº9.711/98, devendo as contribuições devidas pela impetrante serem recolhidas por sua sistemática anterior..”.
Ressalte-se ainda, o Mandado de Segurança nº1999.61.00.016848-5, da 21ªVara da Seção Judiciária de São Paulo, in verbis:
“..Em análise primeira do tema, tenho por relevantes os fundamentos da impetração, uma vez que a legislação em que se funda a exação aqui questionada parece haver extrapolado o poder de tributar, no que pertine à possibilidade de estabelecimento da técnica da substituição tributária…
De fato, embora possa a lei validamente estabelecer a responsabilidade tributária ao tomador de serviço de cessão de mão-de-obra, atribuindo-lhe o dever legal de reter o tributo e posteriormente proceder ao seu recolhimento aos cofres públicos, subsistindo ao contribuinte a possibilidade de posteriormente compensar esse valor, a técnica arrecadatória não pode determinar de forma aleatória os aspectos quantitativos da hipótese de incidência.
Note-se que a CF., em seu artigo 195,I, deixa cristalino que a contribuição dos empregadores para o financiamento da seguridade social deve incidir, dentre outras fontes, do valor da folha de salários, sendo esta, necessariamente, a base de cálculo do tributo….
…Por tais fundamentos, DEFIRO A LIMINAR, para o efeito de afastar a incidência do artigo 31, da Lei nº8.212/91, com a redação dada pelo artigo 23 da Leinº9.711/98, determinando que a autoridade impetrada exija o destaque das notas fiscais ou futuras emitidas pela impetrante o montante corresponde a 11% de seu valor”.
Por derradeiro, o r. decisum “a quo” em análise perfunctória, tem que a Emenda Constitucional nº 20, de 16/12/1.998, não pode gerar efeitos no sentido de convalidar qualquer inconstitucionalidade da Lei 9.711/98, tendo em vista que esta norma legal foi editada em 21/11/1.998, porquanto, anteriormente à citada Emenda, sendo certo que não há que se falar em efeitos retroativos de qualquer tipo de norma, ainda que se trate de Emenda Constitucional, sob pena de restar prejudicado o princípio da segurança jurídica.
Noutros termos, à Ciência do Direito não estaria sendo dado o verdadeiro valor que merece ao se defender argumentos desse quilate.
“Concessa maxima venia”, clarividente é a pertinência e o cabimento do presente mandado de segurança preventivo, impondo-se a manutenção da r.sentença pelos seus próprios e jurídicos fundamentos robustecidos nos argumentos de grandes quilates.
Por todo o exposto, amparadas nas razões de fato e de direito aduzidas, a Apelada requer se digne esse Augusto Tribunal, com o costumeiro senso de justiça que tem sido a marca fulgurante de seus membros, conheça e proveja integralmente as presentes razões para negar provimento ao recurso interposto pelo Instituto Nacional de Seguro Social ? INSS, mantendo-se a Veneranda Sentença recorrida, in totum, garantindo à Apelada/Impetrante o direito líquido e certo de não sujeitar-se à indevida exação, pois, assim Decidindo, esse Egrégio Tribunal estará praticando mais uma vez a inquestionável, insofismável e indelével
J U S T I Ç A ! ! !
Local…., ….. de ………….. de 2.000.
ADVOGADA
OAB/….. n.º ……………
Fonte: Escritório Online
22 de novembro
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