EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) DA …ª VARA ________ DA COMARCA DE ……………………
(…)
1 – FATOS
A Embargante tomou conhecimento de que, nos autos da ação ordinária de cobrança, Processo (…), promovida por (…) em face de (…), que se processa perante essa MM. Juízo e R. Cartório, ora em fase de execução, foi penhorado o imóvel localizado (…) (documento 3).
Entretanto, nada obstante o imóvel conste em nome do réu daquela ação junto ao ofício de Registro de Imóveis, conforme se verifica da cópia da matrícula (documento 4), certo é que a embargante é promitente compradora, por Instrumento Particular de Compromisso de Compra e Venda, firmado em (…), sem registro, mas com as firmas devidamente reconhecidas (documento 4).
Ora, o crédito do embargado decorre de contrato firmado no dia (…), muito depois da aquisição da posse e da assinatura do Compromisso de Compra e Venda pela embargante.
Cumpre esclarecer a Vossa Excelência que a penhora só foi deferida por esse MM. Juízo em face das informações prestadas pelo Embargado que, através da petição de fls. (…), informou ter logrado encontrar um imóvel em nome da executada, o que afirmou por desconhecer a promessa de compra e venda firmada entre as partes.
Ante as informações prestadas à fls. (…), a penhora foi efetivada em cumprimento ao Mandado nº (…), expedido por esse MM. Juízo em (…) (documento 5).
A teor do que dispõe a Súmula 84 do STJ, o direito pessoal, representado pela promessa de compra e venda sem registro, pode ser contraposto, com sucesso, a outro direito pessoal que lhe seja posterior, como é o caso do crédito do embargado.
É verdade que não eram admitidos embargos de terceiro no caso de promessa de compra e venda sem registro (Súmula 621 do STF), mesmo em face de outro direito pessoal que ensejava penhora.
Entrementes, a distorção foi corrigida há muito pelo Superior Tribunal de Justiça a partir de sua criação, inclusive com a edição da Súmula 308:
“Processual civil – embargos de terceiro – contrato de promessa de compra e venda não inscrito no registro de imóvel – posse – penhora – execução – (…) – Inexistente fraude, encontrando-se os recorridos na posse mansa e pacífica do imóvel, estão legitimados na qualidade de possuidores a opor embargos de terceiro, com base em contrato de compra e venda não inscrito no registro de imóvel, para pleitear a exclusão do bem objeto da penhora no processo de execução, onde não eram parte, (…) – precedentes do Superior Tribunal de Justiça. II – Recurso conhecido pela letra “c”, do permissivo constitucional, a qual se nega provimento” (Processo nº 00019319-6/004 – Recurso Especial – origem: Taubaté – 3ª Turma – julgamento: 19.05.1992 – relator: Min. Waldemar Zveiter – decisão: unânime).
“Processual Civil. Embargos de Terceiro. A jurisprudência de ambas as Turmas componentes da Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça, afastando a restrição imposta pelo Enunciado da Súmula nº 621/STF, norteou-se no sentido de admitir o processamento de ação de embargos de terceiro fundado em compromisso de compra e venda desprovido de registro imobiliário (Resp nº 662, rel. Ministro Waldemar Zveiter; Resp. nº 866, rel. Ministro Eduardo Ribeiro; Resp nº 633, rel. Ministro Sálvio de Figueiredo; Resp. nº 696, rel. Ministro Fontes de Alencar; Resp. nº 188 e 247, de que fui Relator). Relator: Ministro Bueno de Souza, DJ de 06.08.1990, p. 7.337; RSTJ, vol. 10, p. 314; RSTJ, vol. 49, p. 330” (Recurso Especial nº 8.900.097.644 – Decisão: por unanimidade, conhecer do recurso, mas negar-lhe provimento. 4ª Turma).
“Processual civil. Embargos de terceiro. Execução fiscal. Fraude. Contrato de promessa de compra e venda. Terceiro de boa-fé. Precedentes. Não há fraude à execução quando no momento do compromisso particular não existia a constrição, merecendo ser protegido o direito pessoal dos promissários-compradores. Há de se prestigiar o terceiro possuidor e adquirente de boa-fé quando a penhora recair sobre imóvel objeto de execução não mais pertencente ao devedor, uma vez que houve a transferência, embora sem o rigor formal exigido. Na esteira de precedentes da Corte, os embargos de terceiro podem ser opostos ainda que o compromisso particular não esteja devidamente registrado. Recurso Especial conhecido, porém, improvido. Relator: Ministro José Delgado, DJ de 26.10.1998, p. 43” (Recurso Especial nº 173.417/MG – Decisão: por unanimidade, negar provimento ao recurso – Data da decisão: 20.08.1998 – 1ª Turma).
Assim, como se prova por intermédio dos documentos anexos, a posse do bem penhorado foi adquirida anteriormente ao próprio direito do embargado, bem como à ação e constrição determinada por esse MM. Juízo.
Portanto, comprovados se acham, documentalmente, a propriedade, a posse e o ato de constrição judicial.
A violência sofrida pela Embargante é evidente, razão por que não participa, em hipótese alguma, da ação de cobrança proposta pelo embargado e sua consequente execução, sendo cabível, portanto, os presentes embargos para excluir o bem da penhora.
2 – DIREITO
É princípio geral de direito que a penhora deva recair tão somente em bens do executado, ou seja, daquele contra quem a sentença ou obrigação é exequível, devendo ser respeitados, portanto, os direitos de propriedade ou posse de outrem.
Em consonância com o acatado, o art. 674 e seguintes, do Código de Processo Civil, defere tutela através dos Embargos de Terceiro àquele que, não sendo parte no processo, sofre turbação ou esbulho na posse de seus bens por ato de apreensão judicial.
Portanto, tendo em vista que não havia qualquer constrição ou ação quando da promessa de compra e venda, aplicam-se as súmulas 84 e 375, do Superior Tribunal de Justiça:
“Súmula 84, STJ. É admissível a oposição de embargos de terceiro fundados em alegação de posse advinda do compromisso de compra e venda de imóvel, ainda que desprovido do registro.”
“Súmula 375, STJ. O reconhecimento da fraude à execução depende do registro da penhora do bem alienado ou da prova de má-fé do terceiro adquirente.”
Nesse sentido:
“Agravo de instrumento – ação civil pública indisponibilidade de bens – embargos de terceiro. (…) A boa-fé se presume, diferentemente da má-fé, que deve ser comprovada. A ausência de registro do compromisso de compra e venda não tem o condão de afastar o direito de terceiro de boa-fé. Aplicabilidade das súmulas 84 e 375, do Superior Tribunal de Justiça. Julgamento final proferido no agravo de instrumento anteriormente interposto nos autos da ação civil pública que afasta a pretensão recursal do órgão ministerial por perda do objeto dos embargos de terceiro. Recurso prejudicado” (TJSP. Relator José Luiz Germano – Comarca: Praia Grande – Órgão julgador: 2ª Câmara de Direito Público – Data do julgamento: 29.04.2015 – Data de registro: 29.04.2015).
3 – DENUNCIAÇÃO A LIDE (CPC, art. 125, I):
Tendo em vista que o imóvel dos embargantes lhes foi alienado por (…), qualificação completa do denunciado, é mister a denunciação da lide, obtendo-se ordem judiciária para que a denunciada seja citada para integrar o processo.
Isto porque, nos termos do art. 125, I do CPC, a denunciação da lide é medida que se impõe para que, no caso de insucesso dos embargos, os denunciantes possam exercer os direitos decorrentes da evicção, sendo que o art. 126 do CPC determina que a denunciação seja feita no bojo da petição inicial.
3 – PEDIDO
Requer sejam julgados procedentes os presentes Embargos, declarando-se insubsistente a penhora sobre o imóvel objeto da matrícula nº (…) junto ao oficial de Registro de Imóveis da Comarca (…), com o seu respectivo levantamento e cancelamento de eventual leilão.
Requer-se, ainda, a condenação do Embargado em custas e verba honorária.
4 – PEDIDO REFERENTE À DENUNCIAÇÃO DA LIDE
Requer-se a expedição do competente mandado de citação da denunciada para querendo, exercer as faculdades do art. 127 do CPC, e, ao final, sendo improcedentes os embargos de terceiro, condenar a denunciada, nos termos do art. 129 do CPC, a indenizar os denunciantes pelo valor do imóvel acrescido de correção monetária desde a data do compromisso de compra e venda (documento 4) e juros desde a citação, além de custas e honorários.
Caso seja reconhecido o direito vindicado nos embargos de terceiro, condenar os adversários do denunciante, pelo princípio da causalidade, a pagar as custas e honorários, nos termos, inclusive, do acórdão anexo.
Neste sentido a lição de Nelson Nery Junior, corroborada por recente acórdão anexo, segundo o qual (TJSP – Apelação nº 0004093-90.2002.8.26.0210 – j. 25.05.2011 – Relator: Desembargador Itamar Gaino):
“Se a denunciação à lide é obrigatória para que o denunciante possa exercer o direito resultante à evicção, apesar de ao final ser julgada prejudicada em razão da decisão de mérito favorável, os honorários advocatícios devem ser arcados pelo adversário do denunciante, que deu causa à propositura da demanda secundária.”
Eis o escólio de Nelson Nery Junior (Código de Processo Civil Comentado. 9. ed. São Paulo: RT, p. 255):
“Honorários na denunciação prejudicada (CPC 70 I). No caso de demanda na qual exista a possibilidade de ocorrer à evicção, onde a denunciação é obrigatória, o denunciante não tem outra alternativa a não ser a de efetivamente denunciar a lide ao alienante, sob pena de perder o eventual direito que da evicção lhe resultaria. Apenas nesta hipótese, de obrigatoriedade da denunciação, o adversário do denunciante é quem deu causa à propositura da demanda secundária, devendo responder pelos ônus da sucumbência, no caso de reputar-se prejudicada a denunciação, pela desistência, extinção sem julgamento do mérito ou decisão de mérito favorável ao denunciante na ação principal.”
5 – CITAÇÃO
Requer-se a expedição do competente mandado de citação da denunciada para, querendo, assumir a posição de litisconsorte, acrescendo argumentos à vertente exordial.
Ato contínuo, com ou sem o ingresso da denunciada, requer-se a citação do Embargado, para, querendo, responder no prazo legal, sob pena de confissão e efeitos da revelia, devendo a ordem ser expedida pelo correio (Código de Processo Civil, arts. 246, I, 247 e 248).
(Ou, havendo procurador do embargado constituído nos autos da ação que gerou a constrição):
Ato contínuo, requer-se a citação do Embargado através do seu patrono constituído nos autos (fls…), nos termos do art. 677, § 3º do Código de Processo Civil, para, querendo, responder no prazo legal, sob pena de confissão e efeitos da revelia.
6 – AUDIÊNCIA DE CONCILIAÇÃO
Nos termos do art. 334, § 5º do Código de Processo Civil, o autor desde já manifesta, pela natureza do litígio, desinteresse em autocomposição.
Ou
Tendo em vista a natureza do direito e demonstrando espírito conciliador, a par das inúmeras tentativas de resolver amigavelmente a questão, o autor desde já, nos termos do art. 334 do Código de Processo Civil, manifesta interesse em autocomposição, aguardando a designação de audiência de conciliação.
7 – PROVAS
O embargante protesta por provar o alegado através de todos os meios de prova em direito admitidos, em especial pela produção de prova documental, testemunhal, pericial e inspeção judicial, além da juntada de novos documentos e demais meios que se fizerem necessários.
No caso de Vossa Excelência entender por bem designar audiência de justificação da posse, acorde com o art. 677, § 1º do Código de Processo Civil, requer o depoimento pessoal do Embargado, sob pena de, não comparecendo, ser-lhe imposta a pena de confissão e, nesse caso, de acordo com o art. 677, do Código de Processo Civil, a Embargante arrola as testemunhas cujo rol segue abaixo, requerendo, desde já, sejam as mesmas intimadas pessoalmente.
a) (…)
b) (…)
8 – VALOR DA CAUSA
Dá-se à causa o valor de R$ (…), para os efeitos fiscais.
Nestes termos,
Pede deferimento.
[Local] [data]
__________________________________
[Nome Advogado] – [OAB] [UF].
24 de dezembro
24 de dezembro
24 de dezembro
24 de dezembro