Exceção de pré-executividade oposta contra banco

Cassio Wasser Gonçalves
Advogado
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EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA MM. __.ª VARA CÍVEL DO
FORO REGIONAL _____DA COMARCA DA CAPITAL

Ref.: processo nº ______ (execução)

???, devidamente qualificados na procuração anexa, nos autos da ação de execução que lhes move BANCO ???, por seu advogado, e com o devido respeito e acatamento, vêm à presença de V.Exa. para opor a presente exceção de pré-executividade, nos seguintes termos:
O exequente ajuizou a presente demanda dizendo-se credor de 2 parcelas de R$960,61 que, atualizadas, acumulam R$7.277,68. Para embasar sua pretensão acostou o contrato de fls.14 e a nota promissória de fls.16.
Porém, pelo documento que se junta neste ato (carta de cobrança do exequente datada de 21/08/1996), os executados querem esclarecer que a dívida não é de 2 parcelas, mas somente uma (a sexta parcela), fato expressamente reconhecido pelo exequente à época, através da referida missiva.
Os executados querem salientar, inclusive, que os pagamentos eram feitos mediante depósito em conta corrente, não tendo eles nenhum extrato ou recibo da época e, devido à falência do Banco ???, ficaram impedidos de pagar a sexta e última parcela e ficaram impedidos também de obter extratos e documentos que comprovem a quitação das demais parcelas, razão pela qual, nos termos do artigo 6º, do CDC, requerem a necessária inversão do ônus da prova, dada a hipossuficiência por força de lei decorrente da notória relação de consumo existente entre as partes.
A existência de documento onde expressamente o exequente consignou que a dívida circunscrevia-se a uma única parcela, contradiz veementemente as alegações da inicial e macula de iliquidez, incerteza e inexigibilidade o título executado, a ensejar a extinção do processo.
Além disso, pelos argumentos a seguir, poderá V.Exa. concluir que a presente execução não merece prosperar porque o contrato contém cláusulas que à luz do Código de Defesa do Consumidor são iníquas, abusivas e portanto nulas de pleno direito, principalmente as que estipulam juros moratórios indevidos, posto não cumuláveis com a multa moratória que, por sua vez também não pode ser calculada sobre os juros moratórios, e as cláusulas que ilegalmente estabelecem a cumulação de comissão de permanência com a correção monetária, além da estipulação de juros de mora acima do limite previsto pelo artigo 52 do Código de Defesa do Consumidor.
DA FALTA DE LIQUIDEZ DO TÍTULO EXECUTADO
O art. 614, II, do CPC estabelece que a petição inicial da execução deve estar instruída “com o demonstrativo do débito atualizado até a data da propositura da ação, quando se tratar de execução por quantia certa”.
A doutrina e jurisprudência acerca deste dispositivo têm sido rigorosas. O demonstrativo deve ser detalhado para proporcionar ao devedor o direito ao contraditório e à ampla defesa, assim como ao Magistrado a solução de uma possível discrepância entre as partes acerca do quantum debeatur.
Este rigor é indispensável nas execuções embasadas em contratos bancários, nos quais o valor do débito decorre da aplicação de encargos contratuais previamente estabelecidos, o que, em regra, acarreta a realização de cálculos financeiros complexos, porque o exercício de adivinhações e suposições em relação ao débito é incompatível com o processo de execução, no qual a dívida deve ser líquida, certa e exigível.
E esse demonstrativo do débito deve discriminar claramente “as operações realizadas, com identificação precisa do valor e da natureza dos elementos adotados como base, de modo a permitir que o devedor e o Juiz tenham condições de aquilatar a adequação do valor executado com a obrigação resultante do título executivo” (TEORI ALBINO ZAVASCKI, Título executivo e liquidação, São Paulo, Ed. RT, 1999, p. 193).
Não basta ao credor afirmar qual o crédito atualizado. Cumpre-lhe juntar à inicial uma memória de cálculo, explicitando a operação que o levou a alcançar o valor final, atualizado na forma da lei, da sentença, ou do negócio jurídico de que resulta, devendo apresentar o valor principal, que é aquele constante do título, a taxa de juros, demonstrada mês a mês, ou pro rata dias base, o índice de correção monetária atualizado. Não é suficiente que o credor apenas aponte o montante dos juros e da correção!
É sabido que somente se revestem das condições de liquidez, certeza e exigibilidade os títulos que atendam a todas as formalidades legais. Assim, é nula a execução desacompanhada da “memória discriminada e atualizada do cálculo” a que se referem os arts. 604 e 614, II, do CPC, ou aquelas em que essa “memória” esteja incompleta ou não atenda os requisitos mínimos exigíveis.
Essa “memória”, para ter eficiência jurídica, deve explicitar todas as operações das quais resultou o alcance do quantum pretendido, com a identificação dos índices usados no cálculo dos acessórios pactuados. Faz-se indispensável, acima de tudo, que os elementos utilizados estejam discriminados com suficiência, para que possa ter, não só o Juiz como principalmente o devedor, a exata compreensão do cálculo elaborado, posto que só assim terá ele condições de exercer o seu direito constitucional de ampla defesa.
Na atual sistemática processual civil, é a memória discriminada ou atualizada do cálculo que, nos termos do art. 614, II, do CPC, confere liquidez e, pois, exigibilidade, ao crédito nas execuções por quantia determinada. E esse demonstrativo deve informar, passo a passo, todas as operações realizadas para a apuração do quantum debeatur, não satisfazendo a exigência legal o acostamento de mera planilha onde os valores encontram-se lançados englobadamente.
Retomando-se o presente caso, é importante notar que no contrato de fls.14 consta como valor do crédito R$ 5.763,66; há uma nota promissória preenchida no mesmo valor; os executados não pagaram uma parcela de R$960,61; o demonstrativo do débito aponta como crédito em liquidação a quantia de R$1.622,25 (2 parcelas), que acrescida dos encargos (juros remuneratórios, juros de mora e multa contratual e comissão de permanência), chega-se ao valor apontado como devido na exordial, de R$ 7.277,68.
Em outras palavras, os executados ficaram devendo uma parcela de R$960,61, e o exequente quer receber R$7.277,68 (ou 658% a mais que o valor devido).
O objeto da presente processo é um contrato de abertura de crédito, e ocorre que a planilha apresentada pelo credor é genérica, faltando-lhe a clareza necessária para dar liquidez e certeza ao título em execução.
Verifica-se que, além de incompleta, não reflete o pactuado, uma vez que a planilha utiliza-se, para a incidência de encargos contratuais e atualização da dívida, de parcelas no valor de R$988,17 e R$995,41 (ao passo que cada parcela era de R$960,61), o que compromete todo o cálculo aritmético realizado para se chegar ao valor atual da dívida.
Portanto, diante da falta de clareza da planilha apresentada e, também, por estar incompleta, não é possível, aos executados entenderem exatamente como o exequente chegou aos valores pretendidos, se é que ele sabe, o que acarreta a nulidade da execução, com base no art. 618, I, do CPC, já que o título, desacompanhado de um demonstrativo da dívida completo e detalhado, deixa de ser líquido e certo.
DAS CLAUSULAS ABUSIVAS
Partindo-se do fato de que todas as operações e contratos bancários se encontram sob o regime jurídico do Código de Defesa do Consumidor, não só os serviços bancários, expressamente previstos no seu art. 3.º § 2.º, mas qualquer outra atividade, dado que o banco é sociedade anônima, reconhecida sua atividade como sendo de comércio, por expressa determinação do art. 119 do CCom., resulta que as atividades bancárias são de comércio, e o comerciante é fornecedor conforme prevê o caput do art 3.º do CDC, e por ser comerciante, o banco é, sempre, fornecedor de produtos e serviços.
Logo, o contrato de fls.14 está vinculado ao regramento do Código de Defesa do Consumidor, de cuja interpretação dos artigos 51, 52 e 53, resulta a nulidade das cláusulas 4.3, 5, 5.1 e 7, que estipularam juros moratórios indevidos, posto não cumuláveis com a multa moratória que, por sua vez também não pode ser calculada sobre os juros moratórios, e que estabeleceram a cumulação de comissão de permanência com a correção monetária, além da estipulação de juros de mora acima do limite legal. E da nulidade dessas cláusulas resulta a falta de certeza, liquidez e exigibilidade do título, mais uma vez a ensejar a extinção do processo.
DA EXCLUSÃO DOS AVALISTAS DO POLO PASSIVO DA AÇÃO
Finalmente, convém ressaltar que a nota promissória, no valor R$ 5.763,66 está vinculada ao contrato de abertura de crédito, razão pela qual, neste caso, perdeu a sua autonomia, não podendo a execução prosseguir contra os avalistas da cambial, devendo ser excluídos do processo ??? e ????.
Aplicável ao caso a lição de ROBERTO BARCELLOS DE MAGALHÃES:
“Tratando-se de estudar os chamados títulos causais, ou seja, os emitidos com vistas a algum contrato, é muito importante distinguir as hipóteses de sua emissão pro solvendo, isto é, como garantia do cumprimento de alguma obrigação; do caso em que o mesmo seja entregue pro soluto, ou melhor, com a finalidade de solucionar ou extinguir dívida ou parte dela.”
“No primeiro caso, perde a sua autonomia, o seu caráter de dívida líquida e certa, reconhecendo-se a existência, ao lado da ação derivada do título, outra originada da relação fundamental, que é a que deve aparecer em primeiro lugar na ação” (Da defesa na execução cambiária – letra de câmbio, nota promissória, cheque e duplicata, 1962, p. 112).
Abordando o mesmo assunto, JOÃO EUNÁPIO BORGES, salienta que:
“A dívida reconhecida em um título de crédito – nota promissória, inclusive – é a mesma dívida oriunda do negócio ou relação fundamental – compra e venda, empréstimo etc. – que o motivou; sendo assim, o título de crédito – entre partes imediatas – não modifica, não amplia, nem restringe os efeitos legais da dívida originária, tudo continuando disciplinado pela relação contratual na qual o título se inseriu” (Títulos de crédito, 2. ed., Forense, 1983, p. 154).
Por estas razões, a nota promissória vinculada ao contrato de abertura de crédito perdeu sua autonomia, motivo pelo qual os executados vêm requerer a exclusão de X___ e Y___ do pólo passivo da ação, porque não pode a execução prosseguir contra os avalistas da cambial.
DO PEDIDO
Diante destes fatos e da patente relação de consumo entre as partes, e da hipossuficiência por força de lei, os executados vêm requerer: a) a inversão do ônus da prova (6º CDC), b) a produção de provas por todos os meios de Direito, sem exclusão, c) a exclusão dos avalistas do pólo passivo da ação, d) seja julgado extinto o processo por falta de liquidez, certeza e exigibilidade do título, e) a condenação do exequente nas custas processuais e em honorários advocatícios de 20% sobre o valor da causa, nos precisos termos da parte final da cláusula 5 do contrato de fls.14.
DA INTIMAÇÃO DOS ATOS PROCESSUAIS
Para efeitos de intimação pela Imprensa Oficial, requer seja observado o nome do advogado DR. CASSIO WASSER GONÇALES, OAB/SP 155.926, consoante item 62, do Capítulo IV, da Norma de Serviço da Corregedoria Geral de Justiça, no endereço indicado, anotando-os na contracapa dos autos.
DO PEDIDO DE JUSTIÇA GRATUITA
Por fim, juntando as respectivas declarações de pobreza, os executados requerem a concessão dos benefícios da gratuidade judicial, nos termos que edita a Lei 1.060/50, por tratarem-se de pessoas pobres na acepção jurídica do termo, não podendo arcar com as custas, despesas judiciais ou extrajudiciais nem honorários advocatícios, sem causar prejuízo ao seu próprio sustento ou de sua família.
Termos em que, pedem e esperam deferimento.
São Paulo, __ de ___ de ___.

Advogado

Fonte: Escritório Online