EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) DESEMBARGADOR(A) PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO.
JACKSON COSTA RODRIGUES, brasileiro, solteiro, inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil sob nº 192.204 e LUIZ GUSTAVO MARQUES, brasileiro, solteiro, inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil sob nº 209.143, ambos com escritório na Rua Sete de Setembro, nº 1133, Vila Steola, na cidade de Pirassununga ? SP, vêm, respeitosamente, perante V.Exa, impetrar ordem de
HABEAS CORPUS COM PEDIDO DE LIMINAR
com fundamento no artigo 5º, inciso LXIII, da Constituição Federal, em favor de ANDRÉ ………………., brasileiro, separado judicialmente, …..(profissão)…, portador do documento de identidade RG nº ………………, inscrito no CPF sob nº ………….., residente e domiciliado na Rua …………………, na cidade de ………………….., pelo que passam a expor e requerer o quanto segue:
1 ? O paciente encontra-se recolhido na Cadeia Pública de …………………………, por força de prisão em flagrante decretada em 5 de agosto de 2003, devido a eventual transgressão das normas contidas no artigo 12, caput, da Lei nº 6.368/76.
2 ? Segundo apurado, policiais civis da cidade de Campinas receberam denúncia anônima, dando conta de que o paciente estaria realizando comercialização de entorpecentes em sua residência. Ato contínuo, os policiais se dirigiram à casa de André, oportunidade em que, após revistarem seus cômodos, lograram localizar, em uma prateleira situada no interior da residência, nove porções de maconha, bem assim, no veículo do acusado, uma porção da mesma erva.
3 ? Em decorrência de estarem ausentes, no caso em testilha, os requisitos autorizadores da prisão preventiva, interpuseram os patronos do paciente, perante o nobre Juízo de Direito da ….ª Vara Criminal da Comarca de …………., pedido de liberdade provisória, doc. 1 anexo. Todavia, referida pretensão, apesar de alicerçada nos princípios básicos norteadores do processo penal contemporâneo, fora equivocadamente indeferida pela autoridade coatora, mediante brevíssimo despacho, onde a mesma se limitou a salientar a impossibilidade da concessão do pedido, ante a norma proibitiva contida no art. 2º, inciso II, da Lei dos Crimes Hediondos (Lei nº 8.072/90), doc. 2 anexo.
4 ? Por outro lado, ao analisar a conduta em tese imputável ao paciente, a nobre Promotora de Justiça atuante perante o Juízo de Direito acima declinado, denunciou-o como incurso nas normas previstas no art. 12, caput, da Lei nº 6.368/76, sendo que, ao declinar o rito que deveria ser observado durante a instrução processual, a representante do Parquet, não agindo com a costumeira cautela, desconsiderou o fato de que, atualmente, os procedimentos referentes aos crimes de uso e tráfico de entorpecentes seguem o rito processual disposto na nova Lei de Tóxicos (Lei nº 10.409/02), pelo que requereu o deslinde da ação penal de acordo com o disposto nos arts. 22 e seguintes da antiga Lei de Tóxicos (Lei nº 6.368/76), conforme se verifica através do doc. 3 anexo.
5 ? E o que é pior, a nobre autoridade coatora, quando da análise da exordial acusatória, ao invés de suprimir a omissão ministerial, ordenando-se o prosseguimento do processo de acordo com o rito estabelecido na Lei nº 10.409/02, bem assim, dando-se oportunidade para o acusado apresentar defesa preliminar, antes do acolhimento da denúncia, de acordo com o art. 38, caput, da nova Lei de Tóxicos, cingiu-se a receber a vestibular acusatória, nos termos propostos pelo Parquet, conforme se verifica através do doc. 4 anexo, violando desta forma, dispositivos expressos da lei processual, ferindo também direito líquido e certo do paciente.
6 ? Em decorrência da indevida inversão de rito processual, acabou a autoridade coatora por restringir o direito de ampla defesa do paciente, violando, outrossim, o princípio do devido processo legal, ambos garantidos constitucionalmente, não restando outra alternativa aos impetrantes, senão interporem a presente ordem de habeas corpus, com vistas à decretação de nulidade da ação penal, desde o recebimento da denúncia.
7 ? Como se sabe, aos 11 de janeiro de 2002 foi promulgada a nova Lei de Tóxicos (Lei nº 10.409/02), que entrou em vigor no dia 25 de fevereiro do mesmo ano. Referido diploma legal deu ensejo a uma situação inusitada, uma vez que o Presidente da República, ao apreciar o projeto de lei oriundo do Congresso Nacional, vetou quase metade dos dispositivos propostos, devido à ausência de técnica contida nestes.
8 ? Assim, o chefe do Executivo obstou a aplicação de toda a parte material da Lei nº 10.409/02, que dispunha sobre os crimes e as penas decorrentes do uso e tráfico ilícito de entorpecentes, continuando em vigor, por via oblíqua, os tipos penais capitulados nos artigos 12 e seguintes, da antiga Lei de Tóxicos (Lei nº 6.368/76).
9 ? Entretanto, a parte processual da nova Lei de Tóxicos, relativa ao procedimento criminal para apuração de tais delitos, foi sancionada pelo Presidente da República, passando a coexistir, curiosamente, em nosso ordenamento jurídico, dois diplomas legais referentes ao assunto ?tóxicos?.
10 ? Tal situação acarretou o surgimento de duas correntes doutrinárias divergentes, uma prevalente, entendendo que a antiga Lei de Tóxicos (Lei nº 6.368/76) foi parcialmente revogada, pelo que continuaria a dispor sobre os crimes e as penas, prevalecendo, quanto ao procedimento para apuração de tais ilícitos, os termos da novel legislação (Lei nº 10.409/02), outra minoritária, entendendo que o diploma legal antigo deveria ser aplicado integralmente, tanto na parte penal, quanto processual.
11 ? Os adeptos da segunda corrente doutrinária legitimam seus posicionamentos no art. 27, da nova Lei de Tóxicos (Lei nº 10.409/02), que assim dispõe: ?o procedimento relativo aos processos por crimes definidos nesta Lei regem-se pelo disposto neste Capítulo…?.
12 ? De acordo com estes doutrinadores, como o dispositivo legal supramencionado prevê a aplicação do procedimento previsto na novel Lei de Tóxicos, somente para a apuração dos crimes capitulados no mesmo diploma, considerando-se, de outro lado, que não subsistiu quaisquer tipos penais no estatuto em comento, fica sem aplicação a Lei nº 10.409/02, também na parte processual, pelo que a Lei nº 6.368/76 deve vigorar na íntegra.
13 ? Por sua vez, os adeptos da corrente prevalente asseveram que, muito embora o art. 27, da nova Lei de Tóxicos, fale em ?procedimentos relativos aos crimes descritos nesta lei?, é clarividente que se conclua, num simples trabalho de hermenêutica, que se está a tratar dos delitos de uso e tráfico ilícito de entorpecentes, hodiernamente previsto nos artigos 12 e seguintes, da Lei nº 6.368/76.
14 ? Sem sombra de dúvidas, razão assiste aos doutrinadores que defendem a revogação parcial da Lei nº 6.368/76. Ora, a interpretação puramente literal do art. 27, da Lei nº 10.409/02, como pretendem os adeptos da corrente adversa, por ser demasiadamente pobre e destituída dos princípios básicos norteadores da hermenêutica jurídica, não merece qualquer respaldo, no que tange ao assunto em pauta.
15 ? De fato, como é sabido, ao se interpretar um dispositivo legal, deve-se dar menos prevalência ao significado literal das palavras, do que ao sentido global do texto, em harmonia com os demais dispositivos do mesmo diploma legal e com o sistema jurídico em sua totalidade.
16 ? Quanto ao art. 27, da novel Lei Tóxicos, ao inserir a expressão ?crimes descritos nesta lei?, indubitavelmente, teve o legislador a intenção de se referir ao uso indevido e ao tráfico ilícito de entorpecentes, uma vez que, antes de passar pelo crivo do Executivo, o projeto do diploma em questão tipificava tais condutas delitivas, o que tornava desnecessária a repetição do nomen juris de ambos os tipos penais, que foram substituídos por ?crimes descritos nesta lei?.
17 ? Entretanto, como a parte material desta lei foi vetada em sua íntegra pelo Presidente da República, mantida ficou a vigência dos arts. 12 e seguintes, da Lei nº 6.368/76, que também dispõe sobre os crimes de uso indevido e tráfico ilícito de entorpecentes, cuja persecução criminal passou a seguir o rito estabelecido pela Lei nº 10.409/02.
18 ? Ora, tal conclusão é deveras lógica, sendo irrelevante o fato de o chefe do Executivo manter a expressão: ?crimes descritos nesta lei?, no corpo do art. 27, da novel Lei de Tóxicos, que deve ser entendida como ?delitos de uso indevido e tráfico ilícito de entorpecentes?. Ademais, entre as atribuições do Presidente da República, além de exercer o veto, não estava a de modificar os dispositivos legais, pelo que restou inalterado este artigo.
19 ? Não é por outro motivo que o eminente mestre Luiz Flávio Gomes, ao debater sobre a nova Lei de Tóxicos, salientou que:
?Discutia-se, entretanto, sua eficácia jurídica em virtude do que dispõe o seu art. 27 (?nos crimes previstos nesta lei, será observado o procedimento…?). Pergunta-se: quais crimes, se todos os que estavam previstos na Lei 10.409/02 foram vetados pelo Presidente da República? Apesar disso, como não existe a menor dúvida sobre a quais crimes refere-se o art. 27 da Lei 10.409/02 (é evidente, óbvio e ululanteque esse dispositivo legal diz respeito aos crimes previstos na Lei 6.368/76), sobre o nosso ponto de vista, já externado no nosso curso pela Internet sobre a nova lei de tóxicos: cf ? www.ielf.com.br -, parece muito claro que o novo procedimento tem que ser observado em todos os seus termos, sob pena de nulidade total do processo (por inobservância do devido processo legal)?.[1]
20 ? Deve, outrossim, prevalecer o entendimento segundo o qual a lei não contém expressões inúteis. Tal conclusão não seria possível, acaso fosse negada vigência ao rito processual consignado na Lei nº 10.409/02, uma vez que tal diploma legal restaria como um natimorto no ordenamento jurídico pátrio.
21 ? Sendo a Lei nº 10.409/02 um diploma que tramitou regularmente pelo Congresso Nacional, passando pelo crivo do Presidente da República, que, por sua vez, sancionou parte de seus dispositivos, não cabe ao Judiciário negar vigência aos seus termos, pena de se ferir o princípio da separação de poderes, consignado no art. 2º, da Constituição Federal.
22 ? Assim, no caso em pauta, não competia ao Judiciário deixar de aplicar o procedimento estabelecido pela novel Lei de Tóxicos, substituindo-o pelo consignado na Lei nº 6.368/76, constituindo-se a inversão de rito, verdadeiro abuso de poder, que deve ser reparado através do presente remédio heroico.
23 ? É bom ainda anotar que, além da nova Lei de Tóxicos ser um diploma regularmente aprovado pelo Congresso Nacional, o que por si só já obsta a aplicação de quaisquer outros ritos processuais, o procedimento consignado no novo estatuto oportuniza maiores possibilidades de defesa ao acusado, em relação ao antigo diploma, tornando-se inaceitável e incabível a substituição daquele por este.
24 ? Em primeiro lugar, cite-se que a Lei nº 10.409/02 proporciona ao acusado, antes do recebimento da denúncia, oportunidade para apresentar defesa escrita, conforme ressaltado pelo art. 38, caput, deste diploma, quando então poderá rechaçar os termos da exordial proposta pelo Parquet.
25 ? Nem é preciso salientar a importância desta defesa preliminar, para o exercício do direito constitucional de ampla defesa do réu, pois, ao apresentar resposta a acusação, poderá o mesmo convencer o Magistrado, através de argumentos plausíveis, a não receber a vestibular acusatória, ou, noutros casos, obter eventual desclassificação de infração penal, o que é de suma importância, máxime se se considerar a hediondez das condutas previstas nos arts. 12 e 13, da Lei nº 6.368/76.
26 ? Doutro turno, prevê a nova Lei nº 10.409/02 a realização de dois interrogatórios com o acusado, um após o recebimento da denúncia, outro finda a instrução criminal, fato este também dotado de suma relevância, pois, ao ser ouvido após a inquirição das testemunhas de defesa e de acusação, poderá o réu apresentar eventuais respostas aos termos destes depoimentos, possibilitando a consecução de absolvição.
27 ? Devido a tais motivos, conclui-se serem mais amplas as oportunidades de defesa conferidas pela nova Lei de Tóxicos, em relação à antiga, restando clarividente o prejuízo ocasionado ao paciente, decorrente da indevida inversão de rito processual, não havendo outra solução, senão anular o processo em comento desde o recebimento da denúncia.
28 ? Referida pretensão encontra guarida em posicionamentos jurisprudenciais anteriores, da qual vale citar o habeas corpus nº 206.389-4, julgado em 05 setembro de 2002, pelo Egrégio Tribunal de Alçada do Paraná, de que foi relator o Eminente Juiz Lauro Augusto Fabrício de Melo, onde, por votação unânime, foi decidido que:
?A inobservância da regra prevista no art. 38, da Lei 10.409/2002, que alterou disposições da Lei 6.368/76, impõe seja declarado nulo ex radice o procedimento, por importar óbvia violação do direito constitucional à ampla defesa?.
29 ? À semelhança, processos outros foram anulados, tendo em vista a indevida inversão de rito processual, decorrente da substituição do ordinário, que garante maiores possibilidades de defesa ao acusado, pelo sumário, sendo tais decisões perfeitamente aplicáveis ao caso em testilha, por analogia. Nesse sentido:
Defesa ? Garantia de defesa ? Rito processual (alteração) ? Nulidade absoluta ? Adoção do procedimento especial de rito sumário ao invés do procedimento comum do juízo singular, cabível no caso, ainda que com o consentimento das partes, importa em restrição inaceitável ao direito de defesa, assegurado em lei e causa nulidade absoluta do processo ? Habeas corpus concedido em parte. (STF ? RHC ? Rel. Rafael Mayer ? JURISPENAL 54/325).
Lesão corporal gravíssima ? Rito processual impróprio ? Anulação do processo. ?Tratando-se de processo por crime apenado com reclusão, seguem-se após a colheita da prova testemunhal a fase de diligências e, depois, a de alegações finais. Ocorre nulidade, se adotado outro rito processual, o dos crimes punidos com detenção?. (TJRJ ? AP ? Rel Raphael Cirigliano Filho ? RF 292/383).
Nulidade ? Utilização do procedimento sumário ao invés do ordinário. Ocorrência ? Hipótese. ?Em processo que visa apurar delito de furto, ocorre nulidade insanável, quando o Juiz dá por encerrada a instrução para, de imediato, em autêntica audiência de debates, colher a manifestação oral das partes sobre eventuais diligências, bem como as respectivas alegações finais, vez que, em tal hipótese, estaria reduzindo-se a amplitude do contraditório e subvertendo-se o princípio do devido processo legal, pois se aplicou o procedimento sumário ao invés do ordinário? (TACRIM ? SP ? AP ? Rel. Nogueira Filho ? RJD 17/120).
30 ? Outrossim, convém ressaltar que, o acusado encontra-se recolhido por flagrante delito decretado em 6 de agosto de 2003, ou seja, há mais de oitenta e um dias, prazo este máximo para a conclusão da instrução criminal, em se tratando de réu preso, transcorrido em 23 de outubro de 2003.
31 ? Portanto, mister se torna a imediata soltura do paciente, no caso de concessão da presente ordem, expedindo-se alvará de soltura clausulado em seu favor, tendo em vista o excesso de prazo no término da instrução processual.
32 ? Julgando caso similar, esta Corte, em 10 de setembro de 2002, por sua 4ª Câmara Criminal, também concedeu habeas corpus[2] em processo por crime de tráfico, que tramitava na Comarca de Santa Isabel, anulando-se a ação a partir da citação, determinando seja ela renovada com a adoção do rito dos arts. 38 a 41 da Lei nº 10.409/02, relaxando a prisão em flagrante por excesso de prazo no término da instrução.
33 ? Do mesmo modo, o paciente carece que a presente ordem lhe seja concedida liminarmente. De fato, se o acusado tiver de aguardar o desfecho da tramitação da presente ordem, o que demanda algum tempo, para somente depois ser colocado em liberdade, poderá sofrer danos irreparáveis ou de difícil reparação, tanto em sua integridade física, como moral.
34 ? Anote-se aqui as precárias condições em que se encontra a Cadeia Pública de ………………….., onde os detentos não são submetidos a nenhum trabalho pedagógico e de ressocialização, ficando uns amontados aos outros, a semelhança de animais engaiolados, dados estes que, sem sombra de dúvidas, fomentam as imensas rebeliões que rotineiramente ocorrem neste presídio. Tudo isto recomenda a imediata soltura do paciente.
35 ? Ademais, a não concessão de medida liminar acarretará em automático prosseguimento do processo criminal instaurado contra o paciente, com observância do rito da antiga Lei de Tóxicos, o que, além de violar as garantias constitucionais do devido processo legal e da ampla defesa, ainda prejudicará o princípio da economia processual, haja vista a possibilidade de se anular os atos a serem realizados no futuro, sob o manto da antiga legislação.
36 ? Neste sentido, considerando os argumentos acima expendidos, requer, data máxima vênia, que seja concedida ao paciente, liminarmente, a presente ordem de habeas corpus, comprometendo-se, desde já, em comparecer a todos os atos do processo, pena de revogação do benefício, expedindo-se o competente alvará de soltura.
Nesses Termos,
Pede e Espera Deferimento.
(Local, data e ano).
(Nome e assinatura do advogado).
22 de novembro
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