Habeas Corpus impetrado em favor de Prefeito Municipal acusado dos crimes do artigo 330 do Código Penal e dos artigos 89 e 95 da Lei de Licitações (nº 8.666/93) – Revisado em 18/11/2019

EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) DESEMBARGADOR(A) PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE __________.

JOSÉ PERES DE ARAÚJO e ELZEU TEIXEIRA, brasileiros, casados, advogados, inscritos na OAB/MG sob os nºs 54.138 e 67.103, respectivamente, ambos com escritório na Praça Costa Pereira, 52, conjunto 607, centro, CEP 29.010-080, Vitória(ES), vêm com o devido acatamento e respeito à honrada presença de Vossa Excelência, com fundamento no artigo 5o, LXVIII do Código Supremo, c/c o artigo 648, I, do Codex instrumental penal, para impetrar ordem de

HABEAS CORPUS
(com pedido de liminar)

em favor de P_____________, brasileiro, casado, agricultor, nascido em 13/04/44, filho de E_________ e V___________, residente e domiciliado na Rua _____________, na cidade de ___________, nesse Estado, apontando como autoridade coatora o EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA COMARCA DE _________, pelos fatos e fundamentos de direito que pedem “concessa venia” para escandir:

Preambularmente impende esclarecer que os fatos articulados serão relatados de conformidade com as peças que compõem os autos da AÇÃO PENAL NÚMERO ___/2002, da Comarca de ____, nesse Estado, os quais instruem esta impetração, cuja numeração de folhas será objeto de remissão pelo impetrante.

Com base em fatos relacionados à licitação promovida pela Administração Municipal de _____, nesse Estado, na modalidade de tomada de preços, convocada através do Edital número _____ ( vide fls. 151/154 e fls. 158/159) o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE _______, em data de 12 de setembro do corrente exercício, ofereceu denúncia contra o PACIENTE e a pessoa de R__________________, o primeiro na qualidade de então Prefeito Municipal de _____ e a segunda na condição de Presidente da Comissão Permanente de Licitação do referido município, imputando-lhes a prática dos crimes definidos no artigo 330 do diploma repressivo e nos artigos 89 e 95 da Lei Federal nº 8.666/93, sendo o paciente o primeiro do rol dos denunciados (fls. 2/5 dos autos).

Relata a peça acusatória de fls. 2/5 do caderno processual, em resumo, “que no dia 20 de março de 2000, foi ajuizado nesta Comarca Mandado de Segurança com pedido de liminar, formulado por X_____ contra ato da PRESIDENTE DA COMISSÃO DE LICITAÇÃO DA PREFEITURA DE _____, argumentando a impetrante, em síntese, que candidatou-se na licitação, na modalidade tomada de preços, edital ________, da Municipalidade local, apenas no que tange ao item 1.1, para aquisição-fornecimento de um trator agrícola, potência 70 a 75 CV, 4×4, equipado com plaina dianteira, screper e comando duplo”. (sic, grifos acrescentados).

Acrescenta a denúncia que por ter sido ilegalmente desligada do certame licitatório, a empresa X______________ obteve medida liminar, deferida em 20 de março de 2000, a qual determinou a “suspensão imediata do processo licitatório, relativo ao item 1.1, ou na eventualidade de ter ocorrido a adjudicação, abster-se o Município de _______ de firmar o contrato administrativo respectivo, até o julgamento final do Mandado de Segurança” (sic, original sem grifos).

Arremata a exordial sustentando que “A transação efetivada contrariou determinação judicial proclamada por Juízo Competente, em processo regular, além do que representou frustração para o processo licitatório e prejuízo considerável para o Ente Público e para a moralidade administrativa.

O primeiro Acusado era, na ocasião, Prefeito Municipal de ______ e a segunda Acusada desempenhava o Cargo de Presidente da Comissão Licitante de _______.

Os acusados tinham conhecimento da medida judicial conferida e plena consciência da obrigação de sustar imediatamente o processo licitatório.

Também é incontestável que tinham conhecimento de que a decisão Judicial anulou todos os atos do edital ____ relativo ao item 1.1 referente ao trator agrícola.

A atitude dos Acusados, de prosseguir inadvertidamente com o certame, contrariou a decisão judicial, representou afronta ao Estado democrático de Direito e dos fins do processo licitatório, além do que, acarretou prejuízo para o prestígio da Justiça.

Assim, estando os Acusados incursos nas sanções do artigo 330 do Código Penal Brasileiro; artigos 89 e 95 da Lei 8.666/93, na forma do artigo 69, do Codex retromencionado, contra eles se oferece a presente denuncia, devendo serem citados para interrogatório e apresentar defesa que tiver, sob pena de revelia, notificados a comparecer a todos os atos do processo, sendo, afinal, condenados na forma da lei” (sic, grifei).

O despacho que recebeu a denúncia e determinou a instauração da ação penal é que se constitui em objeto deste habeas corpus. (vide fls. 417)

Se é certo que, nos delitos perpetrados por pluralidade de agentes, não é de se exigir que a denúncia descreva pormenorizadamente a conduta participativa de cada um, não é menos certo que não se pode admitir uma acusação que consagre mera responsabilidade objetiva em matéria penal, como fez a denúncia em questão, já que o paciente fora denunciado pelo simples fato de ser, à época dos fatos, Prefeito Municipal de ______.

É que não tendo o paciente, na qualidade de Prefeito Municipal à época dos fatos, figurado no pólo passivo do Mandado de Segurança nº _______, aforado perante o Juízo de ____, no qual figurou como Impetrante X__________ e Impetrado a PRESIDENTE DA COMISSÃO PERMANENTE DE LICITAÇÃO (fls. 8/149), não pode ele ser alcançado pelos efeitos da decisão judicial prolatada naquele mandamus.

Como é de vulgar sabença, o contrato administrativo ou instrumento equivalente não retrata ato integrante do procedimento licitatório. É que a licitação se encerra com a conclusão dos atos pertinentes à seleção do contratante e da proposta mais vantajosa.

Concluída esta fase, foi o processo encaminhado ao então Prefeito, ora PACIENTE, tendo o contrato alusivo a este certame sido firmado pelo alcaide em data de 10/03/2000 (fls. 363/365); enquanto que só no dia 20 de março daquele mesmo ano a Comissão Permanente de Licitação, na pessoa de sua Presidente, fora notificada da decisão prolatada no bojo da malsinada ação mandamental. (fls. 54/55).

Tal esclarecimento se faz necessário para demonstrar que por ocasião da notificação judicial (20.03.2000), realizada na pessoa de R_______________, a tarefa da Comissão Permanente de Licitação, naquele procedimento, já se encontrava encerrada (vide fls. 360/362), o que importa concluir que naquela altura dos acontecimentos a pessoa do Prefeito deveria figurar, obrigatoriamente, no pólo passivo daquela demanda, pois os atos decisórios daquele certame, a partir de então, só a ele competia.

É sabido que, se for o caso de litisconsorte necessário, como in casu sói acontecer, a eficácia da sentença dependerá da presença de todos os litisconsortes na relação processual. Não ocorrendo a formação do litisconsórcio, a sentença será inútil.

Com tamanha lucidez, aliás como lhe é peculiar, escreveu no mesmo sentido o Professor Sérgio Porto, citado por José Frederico Marques, ao afirmar que “a circunstância de que pessoas que não integraram a lide venham a ser atingidas pela sentença não diz com a autoridade da coisa julgada, mas sim com a eficácia constitutiva daquela” (in Manual de Direito Processual Civil, vol. 1o, 9a ed., SP, Ed. Saraiva, 1982, grifei).

Neste diapasão, o caso em exame apresenta uma peculiaridade: não formação de litisconsorte necessário entre a Presidente da Comissão Permanente de Licitação e o Prefeito Municipal, responsável pela execução da decisão tomada no certame licitatório em apreço.

O artigo 116 e 114 do Código de Processo Civil reza que a sentença faz coisa julgada entre as partes entre os quais é dada, não beneficiando, nem prejudicando (juridicamente) terceiros, entendendo-se terceiros todos aqueles que não integraram a relação processual. É o princípio “res inter alios iudicata aliis non praeiudicare”.

Isto porque todos aqueles que não tiveram oportunidade de exercer o contraditório não podem ser prejudicados pela autoridade de uma decisão imutável. Tal raciocínio não significa afirmar, porém, que terceiros não devam respeitar a decisão que foi proferida entre as partes e que a elas diz respeito, o que, muito sabiamente, já afirmou Chiovenda, citado por Liebmam:

“Como todo ato jurídico tocante às partes entre as quais intervém, existe a sentença e vale em relação a todos. Como o contrato entre A e B, assim a sentença entre A e B vale em relação a todos, enquanto for sentença entre A e B. Não convém, pois, estabelecer como princípio geral o de que a sentença prevalece só entre as partes; antes é mister dizer que a sentença não pode prejudicar aos que foram estranhos à lide” (in Eficácia e Autoridade da Sentença, Enrico Tullio Liebman, , 3a ed., RJ, Forense, 1994, grifamos).

Note-se que, enquanto o parágrafo se refere a processo em andamento, a parte final do artigo regula os casos em que a sentença for dada sem que todos os interessados tenham sido citados, e já transitou em julgado. É o problema da eficácia da sentença proferida sem regular formação do litisconsórcio necessário.

Na esteira deste entendimento, Theotônio Negrão registra, verbis:

“Se o litisconsorte passivo facultativo não foi citado em nome próprio para a ação, não pode ser alcançado pelos efeitos da condenação, pois esta é inoperante em relação a ele. Seu comparecimento espontâneo, mas na qualidade de representante de outro litisconsorte, não supre a falta de citação RT 630/82)” (in CPC e legislação processual civil em vigor, 33a ed., atualizada até 16/1/2002, p. 163, grifei).

Feitas estas considerações, Vossa Excelência há de concluir que a denúncia não pode prosperar, posto que alicerçada em decisão judicial desprovida de eficácia jurídica para atingir a pessoa do PACIENTE, sendo imprestável, concessa venia, para sustentar o desenvolvimento válido e regular da ação penal telada.

Nesta ordem de idéias, resta descaracterizado desobediência à ordem judicial, pois o PACIENTE em nenhum momento foi destinatário de ordem judicial extraída dos autos número ______, de MANDADO DE SEGURANÇA que motivou a instauração da ação penal em apreço.

Do mesmo modo, não há como alimentar contra a pessoa do PACIENTE a acusação de que o mesmo tenha “dispensado ou inexigido a licitação fora das hipóteses previstas em lei” (sic, grifei) e tampouco tenha o mesmo “afastado ou procurado afastar licitante” (sic) do pregão a que alude Ministério Público, pelo fato já exaustivamente demonstrado de que o acusado não integrou a relação processual inaugurada a partir do ajuizamento do Mandado de Segurança nº ______, não podendo por isso mesmo submeter-se às consequências do descumprimento da decisão judicial ali proferida.

Portanto, não há fato descrito na denúncia que, em tese, possa ser capitulado como ilícito penal, exsurgindo daí, extremine dúvidas, a atipicidade da conduta penal impingida ao PACIENTE pelo Órgão Ministerial.

Diante do quadro fático relatado na denúncia, que repita-se, não traz fato típico, outra solução não resta ao órgão judicial a não ser a rejeição da peça acusatória, da qual se extrai gritante equívoco, data venia, resultando daí a falta de justa causa aqui delatada para o exercício da ação.

Como é cediço na doutrina e jurisprudência, o habeas corpus pode ser utilizado para trancamento da ação penal. Esse uso do mandamus tem por fundamento legal o artigo 648, I, do Código de Processo Penal, ou seja, fulcra-se na ausência de justa causa para a persecução penal. Sobre o tema, ensina Júlio Fabrini Mirabete que “…somente se justifica a concessão do habeas corpus por falta de justa causa para a ação penal quando ela é evidente, ou seja, quando a ilegalidade é evidenciada pela simples exposição dos fatos, com reconhecimento de que há imputação de fato atípico ou da ausência de qualquer elemento indiciário que fundamente a acusação”. (in Curso de Processo Penal, volume I, Ed. Atlas, grifei).

E é princípio comezinho de direito processual penal que qualquer denúncia deverá estar fundamentada em elementos probatórios, ao menos indiciários, autorizadores de sua formalização.

Denúncia, sem respaldo em elementos suficientes para gerar, ao menos, suspeita, constitui falta de justa causa para a ação penal e, consequentemente, constrangimento ilegal.

Na atualizada lição de José Frederico Marques “Sem justa causa ou interesse processual, não pode haver acusação, e tampouco, como é óbvio, exercício da ação penal. E em que consiste a justa causa? No conjunto de elementos e circunstâncias que tornem viável a pretensão punitiva. Somente quando há viabilidade da pretensão é que existe condição para constituir-se um processo justo. Do contrário, a coação resultante da persecutio criminis, ou do processo, será ilegal, ex-vi do que preceitua o artigo 648, I, do Código de Processo Penal.

De outra parte, a viabilidade da pretensão punitiva é auferida em razão da provável existência do crime e respectiva autoria, a tornar possível sentença condenatória” (Tratado de Direito Processual Penal, Saraiva,SP, 1980, 1a ed., 2o vol., pags. 73/74, grifamos).

Também, como não poderia deixar de ser, a vestuta orientação do Colendo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, que no julgamento do HC 73.271-2, relatado pelo eminente Ministro Celso de Melo, proclamou entendimento no sentido de que, verbis:

“O Ministério Público, para validamente formular a denúncia penal, deve ter por suporte uma necessária base empírica, a fim de que o exercício desse grave dever-poder não se transforme em instrumento de injusta persecução estatal. O ajuizamento da ação penal condenatória supõe a existência de justa causa, que se tem por inocorrente quando o comportamento atribuído ao réu ‘nem mesmo em tese constitui crime, ou quando, configurando uma infração penal, resulta de pura criação mental da acusação’ (RF 150/393, Rel. Ministro Orozimbo Nonato)” (in DJU de 4.10.96, p. 37.100, sem destaques no original).

E nem se argumente que o deslinde da questão submetida à sábia apreciação dessa Colenda Câmara exigirá investigação probatória, incompatível com o procedimento do habeas corpus, porquanto a recusa em examinar os elementos de prova que serviram de suporte à denúncia vergastada, para se poder concluir se existe, ou não, justa causa, redundará em irreparável ofensa à dignidade do PACIENTE, decorrente da injusta submissão deste a uma ação penal, cujo caráter constrangedor é inegável.

Jorge Alberto Romeiro entende que:

“Os pedidos de arquivamento e de absolvição não importam em renúncia nem em desistência da ação penal. O primeiro não impede posterior denúncia (art. 18, do Código de Processo Penal). Ao segundo não se vincula a sentença do juiz, que pode concluir com a condenação do acusado.

O contrário seria confundir a necessidade e a irrevogabilidade da ação penal pública com os repugnantes princípios de injustiça, seria como acentua muito bem José Duarte, a ‘ditadura do Ministério Público que levaria o desassossego aos cidadãos honestos, pois que, sistematicamente, ofereceria denúncia, acusaria qualquer indivíduo, sem prova, sem indício de sua culpabilidade, sem positivação do crime””. (Da Ação Penal, Forense, Rio, 1978, 2a ed., pág. 160, grifos do impetrante).

Por isso, em face de uma acusação sem um mínimo de suspeita, principalmente sobre a autoria do delito, torna-se imperativo abandonar o tabu processual consistente na afirmação, infelizmente ainda hoje com feição de axioma, de que em sede de habeas corpus é vedado o exame de provas, o que levará o paciente a continuar sofrendo o injusto e revoltante constrangimento, que fere a sua dignidade pessoal, sequer reparável pela futura e inarredável sentença absolutória.

Neste passo, não se pode deixar de reconhecer que o excelso Pretório, há muito, não adota a cômoda posição de, em casos como o presente, alegar a impossibilidade de examinar prova em habeas corpus, bastando lembrar que o enunciado sumular número 524 (“Arquivado o inquérito policial, por despacho do juiz, a requerimento do promotor de justiça, não pode a ação penal ser iniciada sem novas provas”) traz implícito o reconhecimento de que há necessidade de se examinar a prova em que se fundamentou a denúncia, tal como ocorreu no julgamento do RHC 57.191-3-RJ, Rel. Min. Décio Miranda, do qual resultou acórdão unânime da 2a Turma, que deferiu a ordem para trancar a ação penal, após examinar a prova tida como nova e reconhecer que ela não modificava o panorama probatório existente à época do arquivamento (RTJ 91/831).

Destarte, sendo inquestionável o fato de que o PACIENTE não figurou na relação processual na qualidade de litisconsorte passivo necessário, nos autos do MANDADO DE SEGURANÇA no qual o Parquet fincou âncora, não há como sustentar a eficácia da sentença ali proferida, sendo a mesma, data venia, imprestável para respaldar a tese da acusação de que o paciente teria, com a aquisição do bem licitado, violado as normas penais acomodadas no artigo 330 do estatuto aflitivo e artigos 89 e 95 da Lei 8.666/93.

Ex positis, estando evidenciado o constrangimento ilegal imposto ao PACIENTE, em virtude do recebimento de denúncia estribada em decisão judicial prolatada em processo irregularmente constituído, rogam os Impetrantes a concessão LIMINAR da ordem para sustar a tramitação do processo até ulterior deliberação dessa Corte.

Concedida e efetivada a MEDIDA LIMINAR, suplicam a Vossa Excelência a notificação da digna Autoridade Coatora, para prestar no prazo que lhe for assinado as informações de estilo.

Após isto, insta a este atilado e erudito relator se digne determinar a remessa dos autos à Procuradoria de Justiça para emissão do parecer na forma e no tempo de lei.

Cumpridas todas as formalidades legais e de praxe, exoram a essa egrégia instância de socorro que julgue procedente o presente habeas Corpus, concedendo a ordem impetrada e confirmando a liminar ao seu tempo deferida, para determinar o trancamento definitivo da AÇÃO PENAL NÚMERO ______, da Comarca de _____, por ser de direito e merecida JUSTIÇA.

Nesses Termos,

Pede e Espera Deferimento.

(Local, data e ano).

(Nome e assinatura do advogado).