HABEAS CORPUS – TRÁFICO – NOVO PACOTE ANTICRIME

EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) DA …ª VARA ________ DA COMARCA DE ……………………

 

(…)

O advogado ___________ impetrou habeas corpus em favor de ___________ contra ato do JUÍZO DA 00ª VARA FEDERAL CRIMINAL/UF, pelos fundamentos que seguem:

O Paciente foi preso e autuado em flagrante delito no DIA/MÊS/ANO, por envolvimento no tráfico ilícito de entorpecente. Ao final, foi condenado a 00 anos de reclusão, 00 anos para o delito capitulado no artigo 12, e mais 00 anos por infração ao artigo 14, ambos da Lei n. 6.368/76.

Em sede de apelação a este E. Tribunal, o recurso foi conhecido, mas negado, confirmando assim, a condenação de 00 anos, por infringir os artigos 12 e 14 da referida lei.

Foi impetrado Habeas Corpus perante o C. Supremo Tribunal Federal, sendo conhecido em parte, para anular sentença, no que tange a fixação da pena pelo crime capitulado no artigo 14 da Lei n. 6.368/76, e que deveria ser observado o artigo 8º da Lei 8.072/0000. Neste sentido, foi proferida nova sentença, fixado a pena do Paciente em 00 anos de reclusão. Entretanto, a MM. Juíza ao prolatar a nova sentença, de acordo com o estabelecido no Habeas Corpus, determinou “…que a referida pena será cumprida integralmente em regime fechado, ante à disposição contida no artigo 2º, parágrafo 1º da Lei 8.072/0000.” Estando aí configurado o constrangimento ilegal que é vítima o Paciente. Senão vejamos.

O juiz ao sentenciar deve se ater as determinações constantes do artigo 5000 do Código Penal. Entretanto, a MM. Juíza a quo, não o acatou, uma vez que reza o referido artigo, em seu inciso III, que deve ser estabelecido o regime inicial de cumprimento de pena:

…

Qualquer outra referência que não seja o regime inicial, extrapola sua competência, já que modificações quanto ao regime devem ser decididas tão somente pelo juízo da execução. (…)

Por último, ressalta-se que jamais poderia a MM. Juíza a quo, ter feito tal determinação, pois é notório que o artigo 14 da Lei n. 6.368/76 não é hediondo ou mesmo equiparado a este. Isto porque, no artigo 2º, caput, da Lei 8.072/0000, estabelece que se equipara ao hediondo o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, nada falando da associação, que está prevista no artigo 14. (…)

Assim sendo, deve ser declarado que o regime de cumprimento de pena é o inicialmente fechado e dando como competente o juízo da vara de Execução Penal para decidir sobre eventual progressão de regime. (…

Às fls. 00/00, a autoridade impetrada prestou suas informações, a sustentar que

“… não assiste razão ao Impetrante, porquanto uma vez anulada a sentença, no que tange à fixação da pena, conseqüentemente, resta anulado, também, o regime de cumprimento fixado para a mesma, tendo em vista que, inequivocamente, este é determinado de acordo com aquela, conforme disposto nos artigos 33 e 5000 do Código Penal”.

Ressalto que o pacto suscitado pelo paciente deve ser interpretado em conjugação com a norma interna infraconstitucional, eis que não há hierarquia entre as mesmas.

Assim, considerando que de acordo com o art. 2º, §1º, da Lei 8.072/0000 que dispõe que a pena pelo crime de tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins será cumprida integralmente em regime fechado, bem como que o crime de associação para fins de tráfico de entorpecentes, inequivocamente, constitui delito equiparado a crime hediondo, o regime a ser aplicado, necessariamente, é o integralmente fechado.”

É o relatório.

Não há duvidar que o Supremo Tribunal Federal não reconhece inconstitucionalidade alguma na disposição do art. 2º, §1º da Lei 8.072/0000, que impõe o cumprimento da pena de crime hediondo integralmente em regime fechado. Leia-se, por todas, a seguinte ementa:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES – CONCURSO DE AGENTES – PROVA DE MATERIALIDADE E DE AUTORIA EM RELAÇÃO A UM DOS AGENTES – DESTINAÇÃO MERCANTIL DA DROGA EVIDENCIADA – INSUFICIÊNCIA DE PROVA EM RELAÇÃO AO SEGUNDO AGENTE – ABSOLVIÇÃO – NECESSIDADE – PENA – MAIORIA DAS CIRCUNSTÂCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS – REDUÇÃO DA PENA-BASE – NECESSIDADE. – Se a prova está a demonstrar com segurança a culpabilidade apenas de um dos acusados em relação ao crime de tráfico de entorpecentes, não se achando devidamente positivada a participação do outro agente, impõe-se a confirmação da sentença condenatória em relação àquele, e a decretação da absolvição deste último, com fundamento no artigo 386, VII, do Código de Processo Penal – O artigo 33, da Lei nº. 11.343/2006, não exige atividade específica de venda da droga para a sua configuração. É suficiente que o agente atue com dolo genérico de “importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar” – O tipo insculpido no artigo 28 da mesma Lei especial – que abriga 05 (cinco) condutas coincidentes com as do mencionado artigo 33 (adquirir, guardar, ter em depósito, transportar ou trazer consigo drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar)-, contém elemento subjetivo específico, consistente na finalidade do exclusivo uso próprio. Assim, para a sua configuração são necessários pelo menos indícios firmes de que a substância apreendida destinava-se unicamente ao uso, pelo próprio agente – A pena-base deve ser fixada próximo do mínimo legal, se a maioria das circunstâncias judiciais previstas no art. 59, do Código Penal se mostram favoráveis ao acusado – Os requisitos previstos para o reconhecimento da minorante do § 4º, do artigo 33 da Lei 11.343/06 devem coexistir, sendo que a ausência de qualquer um deles impede a concessão do benefício.

(TJ-MG – APR: 10027180125760001 MG, Relator: Cássio Salomé, Data de Julgamento: 11/12/2019, Data de Publicação: 18/12/2019)

No caso dos autos, entretanto, há peculiaridades que recomendam a concessão da ordem.

A decisão de 1ª instância, apesar de às fls. 00 fazer constar que o réu ___________  era condenado à “pena de 00 (NÚMERO) anos de reclusão… em regime fechado”, reconhece no capítulo dedicado à dosimetria da pena ter ele direito à progressão de regime. É ler:

“Estabeleço como regime inicial de cumprimento de pena o fechado, levando em conta os motivos já referidos, bem como o critério previsto no art. 32, §2º, alínea a, do Código Penal, sendo que nos termos do artigo 2º, §1º, da Lei nº 8.072, de 25 de julho de 10000000, os primeiros oito anos serão cumpridos integralmente em regime fechado.”

A decisão foi confirmada por esse Egrégio Tribunal Regional Federal, às fls. 00.

Contra esse acórdão, foi impetrado habeas corpus no Supremo Tribunal Federal que se limitou a “anular a sentença na parte da fixação da pena pelo crime do artigo 14 da Lei 6.368/76” (fls. 86).

De tudo, extraem-se as seguintes conclusões:

1) A sentença que substitui decisão anulada por força de habeas corpus jamais poderia agravar a situação do paciente (inclusive no tocante ao regime inicial de cumprimento da pena), sob pena de incorrer em reformatio in pejus indireta.

PROCESSO PENAL – APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES – AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS CONFIGURADAS – CERTA QUANTIDADE DE DROGA ACONDICIONADA – CARACTERIZAÇÃO DA FINALIDADE MERCANTIL – VALOR PROBATÓRIO DOS DEPOIMENTOS DOS AGENTES POLICIAIS – RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. Sendo o conjunto probatório apto à comprovação da materialidade e autoria delitivas do crime de tráfico de drogas, expresso no art. 33 da Lei 11.343/2006, não deve ser acolhido o requerimento de absolvição. 2. A quantidade de drogas apreendidas, assim como a forma como elas estavam acondicionadas e o material aprendido em conjunto, balança de precisão, munições, rádios comunicadores, celulares e outros objetos demonstram a finalidade da traficância. 3. Os depoimentos dos agentes policiais, prestados em Juízo, à luz do devido processo legal, possuem alto grau de credibilidade e legitimidade, como elemento probatório. 4. Infere-se do caderno processual que o magistrado procedeu a aplicação da pena de forma fundamentada, portanto, inexistiu equívoco, vez que considerou as circunstâncias judiciais, tudo, sob o manto do livre convencimento motivado, de forma suficiente e necessária para a reprovação e prevenção do crime, tendo seguido o sistema trifásico, tanto que não houve irresignação por parte do recorrente. 5. Apelação criminal conhecida e não provida.

(TJ-AM – APR: 06596570320188040001 AM 0659657-03.2018.8.04.0001, Relator: Carla Maria Santos dos Reis, Data de Julgamento: 26/04/2020, Primeira Câmara Criminal, Data de Publicação: 26/04/2020)

2) Ainda que não fosse vedada a reformatio in pejus, tem-se, no caso específico, que a decisão do Superior Tribunal de Justiça (fls. 86) anulou a sentença condenatória apenas na parte em que fixava a pena do crime do art. 14 da Lei 6.368 (“associação estável para tráfico de entorpecentes”). Conseqüentemente,

a) A condenação pelo tipo penal previsto no art. 12 da Lei 6.368 permanece íntegra, inclusive quanto à fixação do regime de cumprimento de pena, dela cabendo recurso de apelação; e

b) A nova sentença não poderia nunca ter proibido a progressão do regime, na medida em que o art. 2º, §1º da Lei dos Crimes Hediondos só incide sobre o crime de tráfico (art. 12), não alcançando o delito de associação, como se lê nas ementas abaixo transcritas:

EMENTA: Crimes hediondos (L. 8.072/0000): Regime fechado integral (art. 2º, § 1º), de constitucionalidade declarada pelo Plenário (ressalva pessoal do relator): Inaplicabilidade, porém, da regra proibitiva da progressão ao condenado pelo delito de associação incriminado no art. 14 da Lei de Entorpecentes, inconfundível com o de tráfico, tipificado no art. 12, único daquele diploma a que se aplica a Lei dos Crimes Hediondos.

(STF – 1ª Turma – HC nº: 7500078 – Decisão de 12/05/10000008 – Relator: SEPULVEDA PERTENCE)

(…)

EMBARGOS DECLARATÓRIOS – JULGAMENTO – POSIÇÃO DO JUIZ. AO DEFRONTAR-SE COM EMBARGOS DECLARATORIOS, O JULGADOR HÁ DE ATUAR COM ESPÍRITO DE COMPREENSÃO, TENDO PRESENTES A ANGÚSTIA DA PARTE E O PREDICADO DA COMPLETITUDE INERENTE À PRESTAÇÃO JURISDICIONAL, MORMENTE QUANDO EM QUESTÃO A LIBERDADE.
PENA – DOSAGEM – MEIO HÁBIL.
O habeas corpus não se mostra o veiculo próprio ao exame da sentença condenatória, sob o ângulo do implemento da justiça, no que fixada a pena acima do mínimo legal.
PENA – REGIME DE CUMPRIMENTO – PROGRESSÃO – LEI DE TÓXICO.
A norma extravagante do par. 1º do artigo 2º da Lei n. 8.072/76, tida como constitucional pelo plenário do Supremo Tribunal Federal, ocasião em que fiquei vencido, juntamente com o Ministro Sepúlveda Pertence (habeas corpus n. 6000.657-1, cujo acórdão foi veiculado no Diário da Justiça de 18 de junho de 10000003) clama por interpretação estrita.
O afastamento da progressividade no cumprimento da pena apenas ocorre em relação aos crimes referidos na cabeça do artigo – os hediondos, a tortura, o trafico de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo. Aplicação restrita, considerados os tipos da Lei n. 6.368/76, ao do artigo 12 – o trafico de entorpecentes e drogas afins – não se estendendo, sequer, à associação cominada no artigo 14.

(STF – 2ª Turma – Emb. Decl. em HC nº: 70207 – Decisão de 31/05/10000004 – Relator: PAULO BROSSARD – Revisor: MARCO AURÉLIO)

Do exposto, o parecer é no sentido da concessão da ordem, para que a pena imposta na sentença de fls. 00/00 seja cumprida em regime inicialmente fechado, admitindo-se a progressão de regime.

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MUDANÇAS DO PACOTE ANTI CRIME

– LEGÍTIMA DEFESA
Foi estendida a agente de segurança pública que repele agressão ou risco de agressão a vítima mantida refém.

– TEMPO MÁXIMO DE CUMPRIMENTO DE PENA
A nova lei amplia o tempo máximo de cumprimento da pena para 40 anos. Penas cujo somatório superasse isso seriam unificadas em 40 anos.

– NÃO PERSECUÇÃO PENAL
O grupo de trabalho aprovou texto proposto por Alexandre Moraes que define o acordo de não persecução penal, aplicado a infrações penais sem violência e com pena mínima de quatro anos. Bolsonaro vetou que a não persecução possa ocorrer nos casos de crimes de improbidade administrativa.

– JUIZ DE GARANTIAS
Deputados incluíram o juiz de garantias, que atua durante a fase de investigação do processo até o oferecimento da denúncia. Ele não julga. A ideia é evitar acusações de parcialidade.

– PENA PARA LÍDERES CRIMINOSOS
Líderes de facções começassem a cumprir pena em prisões de segurança máxima e proibiu progressão ao preso que ainda tivesse vínculo com a organização;