Petição arguindo a constitucionalidade da quebra do sigilo bancário através de decisão exclusiva da autoridade administrativa mediante a Lei Complementar nº 105/2001 e o Decreto nº 3.724/2001. A presente peça aborda temas não abordados nas ações diretas de inconstitucionalidade já protocoladas pela CNC, CNI e PSL perante o STF. A liminar do presente mandado de segurança foi indeferido pela Juíza Substituta da 16ª Vara da Seção Judiciária da Bahia, mas em sede de Agravo de Instrumento foi obtido efeito suspensivo ativo e concedida a liminar pelo Juiz Jirair Aram Meguerian, do TRF da 1ª Região, para obstar a quebra do sigilo bancário.
Elaborado por Júlio Nogueira , advogado tributarista em Salvador (BA), membro da Associação Brasileira de Direito Financeiro (ABDF) e da International Fiscal Association (IFA).
EXMº. SR. DR. JUIZ FEDERAL DA VARA DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DA _________
___________________________, brasileiro, casado, empresário, residente e domiciliado na Rua ______________________________, inscrito no CPF/MF nº _______________, por seu advogado infra firmado, constituído mediante procuração anexa (doc. 01), com escritório na Av. ACM, 2487, Ed. Fernandez Plaza, Sala 1413, Cidadela, Salvador – BA, onde receberá todas as intimações e notificações, vem à presença de V. Exa., tempestivamente, com base no art. 5º, caput e incisos X, XII, XXXV, XXXVI, LVI e LXIX; art. 145, § 1º; art. 150, I e III, “a”, da Constituição Federal; e Lei nº 1.533/51, requerer a concessão de MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO (COM PEDIDO DE LIMINAR) contra ato do SUPERINTENDENTE DA RECEITA FEDERAL NA 5ª RF, com fundamento nas razões de fato e de direito a seguir articuladamente deduzidas:
“Muitas das pessoas que hoje atribuem pouca importância à separação dos Poderes, não percebem que iniciam o caminho para a ditadura”
(FREDERICH, apud Mário Guimarães. O juiz e a função jurisdicional, p. 49)
“Tira a justiça, e o que são os Estados senão quadrilhas de assaltantes em grande escala”
(Santo Agostinho, A cidade de Deus, p. 44)
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I. ESCLARECIMENTOS NECESSÁRIOS
01.01. Em 30.03.2001 o correio entregou na residência do ora impetrante o Mandado de Procedimento Fiscal (MPF) – Fiscalização nº _________________ (doc. anexo), e por ordem da autoridade impetrada na forma do art. 2º, §5º, I, do Dec. nº 3.724/2001 – Superintendente da Receita Federal na 5ª RF – a Receita Federal pretende ter amplo acesso aos dados da movimentação financeira do impetrado ocorrida no ano-calendário de 1998 (exercício 1999) de conta bancária mantida junto ao Banco _________ S/A, sob a alegação de que em tal período houvesse realizado a movimentação financeira de R$ ___________ na referida conta bancária, ressaltando que esse valor fora obtido com base nas informações da CPMF, por força do “art. 11, §2º, da Lei 9.311, de 24 de outubro de 1996”.
Consoante informações contidas no texto do referido MPF (Mandado de Procedimento Fiscal) a autoridade impetrada esclarece que implementou tal espécie de procedimento fiscalizatório para constituir crédito decorrente de “IRPF” (Imposto de Renda de Pessoa Física) do período de apuração “1998”.
Por este turno, a autoridade impetrada confessa e admite expressamente que o MPF fora motivado e instaurado em razão da utilização por parte da Secretaria da Receita Federal das informações dos valores de movimentação financeira prestadas pelos bancos para identificação dos contribuintes da CPMF, nos termos do “art. 11, §2º, da Lei nº 9.311/96.”
Com efeito, de posse destas informações dos valores de movimentação financeira para efeito de identificação dos contribuintes da CPMF (art. 11, §2º, da Lei nº 9.311/96), a autoridade impetrada as utilizou no presente MPF para instaurar tal procedimento e pretender constituir crédito tributário do IRPF do ano-calendário de 1998 (exercício de 1999).
Entretanto, é importante ressaltar que tal conduta de utilização dessas informações sigilosas era expressamente vedada pela norma contida no art. 11, §3º, da Lei nº 9.311/96, que esteve em vigor até 09/01/2001 quando foi modificada pela Lei nº 10.174.
Inobstante isto, a autoridade impetrada no MPF em exame utilizando tais informações passou a solicitar que o impetrante apresentasse, no prazo de 20 dias, “os extratos bancários relativos às contas bancárias que deram origem à movimentação financeira;” no período de apuração de 1998.
Todavia, a impetrante não cumpriu tal solicitação de apresentação de extratos bancários de movimentação financeira do exercício de 1999, em razão de: i) entender que o procedimento fiscalizatório fora instaurado irregularmente desde sua origem, na medida que teve por base para sua instauração a utilização de informações da CPMF do exercício 1999 objetivando constituição de crédito do IRPF, quando lhe era vedado tal conduta pelo art. 11, §3º, da Lei nº 9.311/96 por considerar tal utilização quebra de sigilo não autorizado; ii) o art. 1º da Lei nº 10.174/2001 que deu nova redação ao art. 11, §3º, da Lei nº 9.311/96, passou a permitir à Receita Federal utilizar as informações da CPMF para instaurar ou dar origem ao MPF apenas dos atos ou fatos ocorridos a partir da sua entrada em vigor (09/01/2001), pois consoante o princípio da irretroatividade das leis, a Lei nº 10.174 não poderia retroagir para interferir na causa, que é um ato ou fato ocorrido no passado; iii) em qualquer procedimento está resguardado o direito constitucional da não auto incriminação (CF, art. 5º, LXIII); iv) a expressão ?sigilo de dados? hospeda a espécie ?sigilo bancário? cuja preservação e privacidade está expressamente assegurada pela Constituição Federal de 1988 no art. 5º, X e XII, razão pela qual o impetrante não se sentia obrigado em entregar extratos bancários que revelem sua privacidade.
Malgrado isto, tendo em vista a negativa em cumprir tal solicitação com base nas razões acima expostas, mais recentemente, no dia 11/05/01 a autoridade impetrada “reintimou” o ora impetrante para em “10 (dez) dias” cumprir a solicitação anterior (doc. anexo).
Todavia, mais uma vez com base nas razões supra o ora impetrante entendia que não estava obrigado a atender tal solicitação de apresentação de extratos bancários de movimentação financeira, mas tendo em vista que a aludida “reintimação” cumpria na verdade mais uma vez o papel de “intimação ao sujeito passivo para apresentação de informações sobre movimentação financeira, necessárias à execução do MPF” (art. 4º, §2º, do Decreto nº 3.724/2001) que deve preceder toda a quebra de sigilo bancário promovido diretamente pela administração, tornando evidente no caso em exame a presença da ameaça e o justo receio que a autoridade impetrada (art. 4º, do Decreto nº 3.724/2001) em atividade vinculada promova diretamente sem a intervenção da autoridade judiciária a quebra do sigilo bancário do impetrante.
Em verdade, a ameaça e o justo receio de que a autoridade impetrada promova diretamente sem a intervenção da autoridade judiciária a quebra do sigilo bancário do impetrante, também decorre da sua própria atividade vinculada, e do dever de ofício de fazer cumprir o quanto estabelecido no art. 1º, §3º e art. 6º da Lei Complementar nº 105/2001 c/c arts. 1º; 2º; 4º, §1º, III e IV, §2º; art. 5º, I, “a” e “b”, II, “a”, “b” e “c” do Decreto nº 3.724/2001, para promover administrativamente a quebra do sigilo bancário do impetrante sem a intervenção da autoridade judiciária mediante uma simples Requisição de Informações sobre Movimentação Financeira (RMF) dirigida diretamente ao presidente da instituição financeira, preposto ou gerente da agência.
01.02. Desta forma, como a autoridade impetrada já realizou o ato preparatório e antecedente que trata o art. 4º, §2º, do Decreto nº 3.724/2001, fica claro que está na iminência de promover administrativamente a quebra do sigilo bancário do impetrante sem a intervenção da autoridade judiciária, mediante a denominada Requisição de Informações sobre Movimentação Financeira (RMF) recentemente inserida no ordenamento jurídico através do art. 1º, §3º e art. 6º da Lei Complementar nº 105/2001 c/c art. 4º, §1º, do Decreto nº 3.724/2001.
01.03. Portanto, como no caso em exame estão presentes os requisitos do fumus boni iuris, periculum in mora, e a ameaça e o justo receio, requer a concessão de liminar e a sua posterior consolidação através da concessão da segurança.
No particular, como o procedimento de fiscalização (MPF) foi irregularmente instaurado por ter como origem a utilização de informações da CPMF do exercício de 1999 quando lhe era vedado pelo art. 11, §3º, da Lei nº 9.311/96, e tendo em vista que MPF irregularmente instaurado e em abuso de poder não pode determinar a quebra de sigilo bancário administrativamente, razão pela qual iniciados os atos preparatórios acima apontados o impetrante tem fundado receio que a autoridade impetrada por dever de ofício promova a quebra do seu sigilo bancário administrativamente e por isso requer concessão de liminar para determinar que a autoridade impetrada ou quem lhe faça as vezes se abstenha de executar qualquer providência para efetivar o Mandado de Procedimento Fiscal nº ___________________, inclusive as que tenham por escopo obter junto ao Banco __________ os extratos bancários e valores individualizados de débito e crédito efetuados no exercício de 1999.
Ou em ordem sucessiva, como a quebra do sigilo bancário administrativamente sem qualquer intervenção da autoridade judiciária é totalmente inconstitucional e como já foram iniciados os atos preparatórios acima apontados o impetrante tem o fundado receio da autoridade impetrada por dever de ofício venha promover tal quebra de sigilo bancário em ofensa ao princípio da reserva de jurisdição entre outros, razão pela qual requer concessão de liminar para determinar que a autoridade impetrada ou quem lhe faça as vezes se abstenha de requisitar, promover ou executar a Requisição de Informações sobre Movimentação Financeira (RMF) que trata o art. 4º, §1º do Dec. 3.724/2001 ou outras medidas que tenham por finalidade a quebra de sigilo bancário administrativamente, inclusive as que tenham por escopo obter junto ao Banco __________ os extratos bancários e valores individualizados de débito e crédito efetuados no exercício de 1999.
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II. DA TEMPESTIVIDADE
02.01. No particular, tendo em vista que o direito de requerer o mandado de segurança extinguir-se-á decorridos cento e vinte dias contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado, nos termos do prazo de caducidade mencionado no art. 18, da Lei nº 1.533/51.
No particular, HUGO DE BRITO MACHADO, ao discorrer sobre o tema ensinar que:
“Poder-se-ia entender que o mandado de segurança preventivo impugna uma ameaça e, portanto, a partir do conhecimento dessa ameaça tem início o prazo em tela. Esse entendimento, porém, não tem consistência. O mandado de segurança diz preventivo porque tem de prevenir, ou evitar, a prática do ato lesivo. Nele não existe ato impugnado, precisamente porque com ele não se impugna ato nenhum. O prazo para impetração do mandado de segurança começa do dia em que o interessado toma conhecimento do ato lesivo de seu direito. Assim, se ainda não ocorreu tal ato, não se pode cogitar de decadência. Em se tratando, pois, de mandado de segurança preventivo, não há lugar para a decadência.” 1
Desta forma, como o impetrante tomou conhecimento da ameaça em __________, tem-se que ainda não foi ultrapassado o prazo estipulado, razão pela qual o mandado de segurança ora impetrado é tempestivo.
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III. MPF Nº ____________________ INSTAURADO COM BASE NAS INFORMAÇÕES DA CPMF DO EXERCÍCIO 1999 OBJETIVANDO CONSTITUIÇÃO DE CRÉDITO DO IRPF. ART. 11, §3º, DA LEI Nº 9.311/96 QUE IMPEDIA A UTILIZAÇÃO DE INFORMAÇÕES PARA ESTA FINALIDADE. PROCEDIMENTO FISCALIZATÓRIO IRREGULARMENTE INSTAURADO NÃO PODE DETERMINAR QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO. ART. 1º DA LEI Nº 10.174/2001 QUE DEU NOVA REDAÇÃO AO DISPOSITIVO PERMITINDO A SUA UTILIZAÇÃO PARA INSTAURAR MPF NÃO PODE RETROAGIR. PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE DAS LEIS. PRECEDENTES DO STF
03.01. A questão sub judice diz respeito a ameaça e o justo receio que tem o impetrante de ter seu sigilo bancário quebrado por determinação da autoridade impetrada no curso de procedimento fiscalizatório (MPF) irregularmente instaurado, porque originado da utilização das informações da CPMF, as quais eram vedadas pelo art. 11, §3º, da Lei nº 9.311/96 para instaurar tal procedimento.
Em verdade, por ordem da autoridade impetrada foi determinada a execução do Mandado de Procedimento Fiscal (MPF) nº ___________________, para constituir crédito decorrente de “IRPF” (Imposto de Renda de Pessoa Física) do período de apuração “1998”.
Por este turno, no doc. anexo a autoridade impetrada já confessa e admite expressamente que o MPF fora motivado e instaurado em razão da utilização por parte da Secretaria da Receita Federal das informações dos valores de movimentação financeira prestadas pelos bancos para identificação dos contribuintes da CPMF, nos termos do “art. 11, §2º, da Lei nº 9.311/96.”
No particular, o art. 11, §2º, da Lei nº 9.311/96 está vazado nos seguintes termos:
“Art. 11. Compete à Secretaria da Receita Federal a administração da contribuição, incluídas as atividades de tributação, fiscalização e arrecadação.
§2º As instituições responsáveis pela retenção e pelo recolhimento da contribuição prestarão à Secretaria da Receita Federal as informações necessárias à identificação dos contribuintes e os valores globais das respectivas operações, nos termos, nas condições e nos prazos que vierem a ser estabelecidos pelo Ministério do Estado da Fazenda.”
Com efeito, de posse destas informações que consistem nos valores de movimentação financeira para efeito de identificação dos contribuintes da CPMF (art. 11, §2º, da Lei nº 9.311/96), a autoridade impetrada as utilizou para instaurar o presente MPF, que segundo ele mesmo explicita no doc. anexo, tem por objetivo claro constituir crédito tributário do “IRPF” do ano-calendário de 1998 (exercício de 1999).
03.02. Entretanto, é importante ressaltar que a Lei nº 9.311/96 apenas autorizava a utilização dessas informações acobertadas pelo sigilo bancário por parte da Secretaria da Receita Federal para que promovesse a fiscalização e arrecadação da CPMF, e por outro lado vedava explicitamente a sua utilização sob qualquer pretexto nos procedimentos tendentes a constituir crédito tributário relativo a outras contribuições ou impostos que não fosse a própria CPMF, nos termos do art. 11, §3º, da Lei nº 9.311/96, como se observa:
“Art. 11.
§3º A Secretaria da Receita Federal resguardará, na forma da legislação aplicada à matéria, o sigilo das informações prestadas, vedada sua utilização para constituição do crédito tributário relativo a outras contribuições ou impostos.” (grifamos)
Logo, a inteligência do dispositivo normativo contido no art. 11, §3º, da Lei nº 9.311/96 evidencia a toda prova que o legislador erigiu um enunciado especialmente dirigido às autoridades administrativas da Secretaria da Receita Federal para que resguardassem “o sigilo das informações prestadas” a ela pelos bancos para que pudesse levar a cabo a fiscalização e arrecadação da CPMF.
Ademais, não estando completamente satisfeito com tal enunciado de caráter genérico e diante da tentação que tais dados poderiam suscitar no espírito das autoridades administrativas, o próprio legislador explicitou na parte final do referido dispositivo uma expressa proibitiva a que estariam submetidas as autoridades administrativas, no sentido de impedir a utilização dessas informações da CPMF em quaisquer procedimentos que tivessem por escopo a “constituição de crédito tributário relativo a outras contribuições ou impostos”.
Por esta perspectiva, conclui-se facilmente que o art. 11, §3º, da Lei nº 9.311/96 torna ilegal e irregular o MPF (Mandado de Procedimento Fiscal) instaurado com base nas informações dos valores globais prestados em razão da CPMF, como no caso sub judice, porque: i) existe clara admoestação para que a Receita Federal resguarde o sigilo das informações que lhe foram prestadas em razão da CPMF, e se guardar sigilo implica em não revelar algo, por obvio que não estaria guardando sigilo também quem pretendesse utilizar a informação contra o próprio contribuinte; ii) existe claro enunciado proibitivo endereçado à Secretaria da Receita Federal (SRF) vedando a utilização das informações que lhe foram prestadas em razão da CPMF em quaisquer procedimentos que tivessem por escopo a “constituição de crédito tributário relativo a outras contribuições ou impostos”.
03.03. Ademais disto, como a autoridade impetrada (administrador) desrespeitou essa vedação expressa fixada pelo legislador no art. 11, §3º, da Lei nº 9.311/96 no caso em exame, então, agiu sem a respectiva competência fixada pelo legislador e por isso em claro abuso de poder, pois segundo ensina CAIO TÁCITO, “o abuso de poder ocorre também quando o administrador age sem competência, ou além da sua competência, invadindo atribuições que não suas”, pois “Não há, em direito administrativo, competência geral ou universal: a lei preceitua, em relação a cada função pública, a forma e o momento do exercício das atribuições do cargo. Não é competente quem quer, mas quem pode. A competência é, sempre, um elemento vinculado, objetivamente fixado pelo legislador”. 2
Neste contexto, analisando a questão da competência através do prisma legal, BILAC PINTO, então Ministro STF, ensinou que:
“O indivíduo que age como órgão do Estado, pode fazer apenas aquilo que a ordem legal o autorize a fazer. Do ponto de vista da técnica legal, portanto, é supérfluo estatuir proibições para um órgão do Estado. Basta não autorizá-lo. Se o indivíduo age sem a autorização da ordem legal ele não está mais agindo como órgão do Estado. Seu ato é ilegal pela simples razão de que não está apoiado por nenhuma autorização legal. Não é necessário que o ato seja proibido por norma legal é necessário proibir a um órgão a prática de certos atos quando se deseja restringir uma anterior autorização.” 3 (grifamos)
Assim, como havia uma norma expressa limitando a competência legal da Secretaria da Receita Federal para não utilizar as informações da CPMF em quaisquer procedimentos que tivessem por escopo a “constituição de crédito tributário relativo a outras contribuições ou impostos”, então, a autoridade impetrada que instaurou o MPF com base nas informações da CPMF de 1999 agiu em abuso de poder porque sem competência para fazê-lo, violando o art. 5º, LIII, da CF/88, e por isso quando a autoridade impetrada ameaça promover, através desse procedimento irregularmente instaurado, a quebra de sigilo bancário administrativamente termina instaurando procedimento ilegal que representa abuso de poder.
03.04. Por outro lado, nem se alegue na tentativa de convalidar a irregular instauração de MPF com base nas informações prestadas à SRF em razão da CPMF do exercício de 1999, que o art. 1º da Lei nº 10.174, de 09 de janeiro de 2001, ao dar nova redação ao art. 11, §3º, da Lei nº 9.311/96, passou a permitir a instauração de MPF e utilização de tais informações para a constituição de crédito tributário relativo a outras contribuições ou impostos do exercício de 1999 como pretende no caso em exame, na medida que ainda persiste no nosso ordenamento jurídico os princípios da irretroatividade das leis e do tempus regit actum.
No particular, a Lei nº 10.174/2001 assim regula a matéria:
“Art. 1º – O art. 11 da Lei nº 9.311, de 24 de outubro de 1996, passa a vigorar com as seguintes alterações:
Art. 11.
§ 3º A Secretaria da Receita Federal resguardará, na forma da legislação aplicável à matéria, o sigilo das informações prestadas, facultada sua utilização para instaurar procedimento administrativo tendente a verificar a existência de crédito tributário relativo a impostos e contribuições e para lançamento, no âmbito do procedimento fiscal, do crédito tributário porventura existente, observado o disposto no art. 42 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, e alterações posteriores.
Art. 2º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.
Brasília, 9 de janeiro de 2001;”
Desta forma, com base na análise do art. 1º da Lei nº 10.174, de 09 de janeiro de 2001, verifica-se tratar de norma que entrou em vigor em 09/01/2001, passando a autorizar à SRF a partir de então a utilização das informações sigilosas da CPMF para constituição de crédito de outras contribuições e impostos, ao passo que até o dia 08/01/2001 estava em pleno vigor o art. 11, §3º, da Lei nº 9.311/96 que expressamente proibia a utilização das informações da CPMF sob qualquer pretexto instituir mecanismos que pretendessem a constituição de crédito de outras contribuições e impostos.
Logo, como no caso dos autos o MPF foi instaurado com base nas informações da CPMF do ano-calendário 1998 (exercício 1999), fica evidente que o referido Mandado de Procedimento Fiscalizatório foi irregularmente instaurado, uma vez que contraria o princípio da irretroatividade das leis e o do tempus regit actum (os atos são regidos pela lei do seu tempo) a tentativa de aplicar o art. 1º da Lei nº 10.174, de 09 de janeiro de 2001, na causa, que é um ato ou fato ocorrido no passado (ano-calendário 1998), quando já está sedimentado na jurisprudência do STF entendimento segundo o qual “viola o princípio da irretroatividade das leis” interpretação “que empresta a preceito legal efeito retro-operante, sem que houvesse disposição expressa a respeito” (STF, 2ª T., RE 108.062-1-SP, Rel. Min. Djaci Falcão, j. 21.02.86, cópia anexa); “não retroatividade da lei… significa apenas que ela não incide no período anterior à sua vigência” (STF, 2ª T., RE 73.266, Rel. Min. Bilac Pinto, j. 09.04.73, cópia em anexo); “Se a lei entrou em vigor em novembro de 1982, não podia incidir sobre fato gerador já aperfeiçoado desde janeiro desse ano. A lei só incide sobre fatos geradores futuros ou pendentes (artigo 105 do CTN)” (STF, 2ª T., RE 115.167-6, Rel. Min. Carlos Madeira, j. 20.05.88, cópia em anexo); “a norma… não comporta aplicação retroativa, devendo operar os seus efeitos somente para o futuro” (STF, 1ª T., RE 172996, Rel. Min. Celso de Mello, j. 19.04.94, cópia em anexo); “…, sem a aplicação retroativa de norma ulterior que nesse sentido não haja disposto.” (STF, 1ª T., RE 174.150, Rel. Min. Octávio Gallotti, j. 04.04.00, cópia em anexo); “Em nosso sistema jurídico, a regra de que a lei nova não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada, por estar inserida no texto da Carta Magna (art. 5º, XXXVI), tem caráter constitucional, impedindo, portanto, que a legislação infraconstitucional, ainda quando de ordem pública, retroaja para alcançar o direito adquirido, o ato jurídico perfeito ou a coisa julgada, ou que o Juiz a aplique retroativamente. E a retroação ocorre ainda quando se pretende aplicar de imediato a lei nova para alcançar os efeitos futuros de fatos passados que se consubstaciem em qualquer das referidas limitações, pois ainda nesse caso há retroatividade – a retroatividade mínima -, uma vez que se a causa do efeito é o direito adquirido, a coisa julgada, ou o ato jurídico perfeito, modificando-se seus efeitos por força da lei nova, altera-se essa causa que constitucionalmente é infensa a tal alteração” (STF, 1ª T., RE 188.366, Rel. Min. Moreira Alves, j. 19.10.99, cópia em anexo); Neste mesmo sentido (STF, Pleno, ADI 493-DF, Rel. Min. Moreira Alves, j. 25.06.92, cópia em anexo); (STF, 2ª T., AGRGAI 269.138, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 18.12.00, cópia em anexo); (STF, 2ª T., AGRGRE 180979, Rel. Min. Francisco Rezek, j. 19.12.96, cópia em anexo) e (STF, 2ª T., RE 204133, Rel. Min. Maurício Corrêa, j. 16.12.99, cópia em anexo)
Todavia, ainda assim podem existir situações especialíssimas onde o STF tem admitido que a lei nova possa regular as consequências dos fatos ocorridos na vigência da lei anterior, mas nessas situações o STF tem exigido que a lei nova faça declaração expressa neste sentido. No particular, já se decidiu que, como “regra geral é a da irretroatividade das leis, para que resguardados possam ser sempre o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada (artigo 5º, XXXVI da Constituição Federal e artigo 6º da Lei de Introdução ao Código Civil)”… no entanto para que “a lei nova possa regular as consequências dos fatos ocorridos na vigência da lei anterior”…”é preciso que na lei se leia declaração expressa nesse sentido”, logo como “no caso dos autos não se lê… previsão de sua aplicação a situações pretéritas” “A regra, portanto, é a não retrooperância da lei”. (STF, 1ª T., RE 174.150, Rel. Min. Octávio Gallotti, j. 04.04.00)
Portanto, como no caso em exame não se pode emprestar efeito retrooperante ao art. 1º da Lei nº 10.174, de 09 de janeiro de 2001, sob pena de violação do art. 5º, XXXVI e XL da CF/88, art. 6º da LICC e ao art. 105 do CTN, ficando claro que o Mandado de Procedimento Fiscalizatório (MPF) em exame foi irregularmente instaurado (art. 11, §3º, da Lei nº 9.311/96), razão pela qual no curso deste MPF irregularmente instaurado não é licito nem admissível que a autoridade impetrada determine inclusive a quebra de sigilo bancário administrativamente (CF, art. 5º, LVI). 4
Na jurisprudência tal entendimento já vem encontrando respaldo, uma vez que ao julgar caso semelhante a Desembargadora Federal Diva Malerbi, do TRF da 3ª Região, ao conceder efeito suspensivo ativo ao Agravo de Instrumento nº 2001.03.00.012307-0 suspendeu o procedimento de fiscalização da Receita Federal que implicaria na quebra de sigilo bancário administrativamente de um contribuinte. No particular, conforme noticiou o Jornal Gazeta Mercantil sob o título “Tribunal não aceita quebra de sigilo retroativa do Fisco”, a Desembargadora Federal Diva Malerbi decidiu que o Mandado de Procedimento Fiscal instaurado com base nos dados da CPMF deve levar em consideração o art. 11, §3º, da Lei nº 9.311/96 que “vedava a utilização dessas informações”, uma vez que “só são válidos em relação a fatos posteriores a janeiro deste ano” quando entrou em vigor a Lei nº 10.174/2001, uma vez que “a norma de janeiro (Lei nº 10.174/2001) não pode ser aplicada a fatos acontecidos em 1998”. 5
03.05. Assim, o procedimento foi instaurado irregularmente, representando um abuso de poder e por isso não se coaduna com a ordem legal (art. 6º da LICC e art. 105 do CTN) e ordem constitucional (art. 5º, XXXVI e XL da CF/88).
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IV. IRRETROATIVIDADE DO ART. 1º DA LEI Nº 10.174, DE 09 DE JANEIRO DE 2001. ART 5º, § 2º DA CF/88 C/C ART 98 DO CTN. PACTO DE SAN JOSÉ DA COSTA RICA
04.01. Ademais disso, mesmo se ainda assim não fosse, o art. 5º, §2º da CF/88 c/c art. 98 do CTN determinam que o art. 1º da Lei nº 10.174, de 09 de janeiro de 2001 deveria observar o quanto determinado pelo art. 8º, I, do Pacto de San José da Costa Rica, o que inviabilizaria a hipótese de se emprestar efeito retrooperante a dispositivo da Lei nº 10.174/2001.
04.02. É imperioso esclarecer que o art. 5º, §2º, da CF/88, estabeleceu que:
“Art. 5º
§2º Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais que a Republica Federativa do Brasil seja parte.”
Deste modo, o referido dispositivo desempenha uma função integrativa, funcionando como um liame entre as normas constitucionais e os direitos previstos nos tratados, e apesar dos mesmos serem internalizados através da ratificação por Decreto Legislativo e promulgação por Decreto presidencial, a Constituição Federal de 1988 admitiu no dispositivo em exame a aquisição de outros direitos e garantias através de tratados internacionais.
04.03. No particular, no campo do Direito Tributário, o CTN (norma de hierarquia de Lei Complementar) estatuiu no seu art. 98 que:
“Art. 98 – OS tratados e as convenções internacionais revogam ou modificam a legislação tributária interna, e serão observados pela que lhes sobrevenha.”
Portanto, fica evidenciado que “A legislação interna deve observar as normas contidas em tratados e convenções internacionais (art. 98, CTN)…”(TRF 1ª R, 3ª T., REO 91.01.00254-6/BA, Rel. Juiz Vicente Leal, DJ de 14/05/92, p. 12.500), até mesmo porque “o art. 98 do CTN com hierarquia de lei complementar, estabelece que os tratados e convenções internacionais, na matéria tributária, revogam ou modificam a legislação tributária interna e serão observados pelas que lhes sobrevenha. Assim, uma vez convertidas as cláusulas do tratado ou convenção em lei interna pelo decreto legislativo, não poderá, então, essa lei tributária interna ser desrespeitada por posterior lei ordinária, ou outra qualquer norma de herarquia inferior à lei complementar”(STJ, 1ª T., REsp nº 302.323-RJ, Rel. Min. José Delgado, Dj 30.03.2001).
04.04. Por esta perspectiva, no caso em exame o dispositivo contido no art. 1º da Lei nº 10.174, de 09 de janeiro de 2001 deveria observar a irretroatividade determinada pela inteligência do art. 8º, I, do Pacto de San José da Costa Rica, ratificado pelo Brasil através do Decreto nº 678/92, estabelecendo que:
“… toda pessoa tem direito a ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável por um juiz ou tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido com anterioridade por uma lei para a determinação de seus direitos e obrigações de ordem… fiscal”
Portanto, como no caso em exame não se pode emprestar efeito retrooperante ao art. 1º da Lei nº 10.174, de 09 de janeiro de 2001, sob pena de violação do art. 5º, §2º da CF/88, art. 98 do CTN e art. 8º, I, do Pacto de San José da Costa Rica, ficando claro que o Mandado de Procedimento Fiscalizatório (MPF) em exame foi irregularmente instaurado (art. 11, §3º, da Lei nº 9.311/96), razão pela qual no curso deste MPF irregularmente instaurado não é licito nem admissível que a autoridade impetrada determine inclusive a quebra de sigilo bancário administrativamente (CF, art. 5º, LVI).
04.05. Assim, o procedimento foi instaurado irregularmente, representando um abuso de poder e por isso não se coaduna com a ordem legal (art. 98 do CTN c/c art. 8º, I, do Pacto de San José da Costa Rica) e ordem constitucional (art. 5º, §2º da CF/88).
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V. SIGILO BANCÁRIO. ART. 5º, XII E X DA CF/88. CLÁUSULA PÉTREA. LEI COMPLEMENTAR Nº 105/2001. PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO ORGÂNICA DO PODER. PRINCÍPIO DA INDELEGABILIDADE DE ATRIBUIÇÕES. PRINCÍPIO DA IMPOSSIBILIDADE DE EXERCÍCIO SIMULTÂNEO DE FUNÇÕES. PRINCÍPIO DA RESERVA DE JURISDIÇÃO. NÃO É COMPATÍVEL COM A CF/88 NORMA QUE AUTORIZA A QUEBRA DE SIGILO POR DECISÃO EXCLUSIVA DE AUTORIDADE ADMINISTRATIVA, INDEPENDENTE DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. DOUTRINA SÓLIDA. PRECEDENTES DO STF
05.01. Dentre algumas definições de sigilo bancário elaboradas pelos estudiosos da matéria, a ensinada por JUAN CARLOS MALAGARRIGA, é a que detém maior prestígio, na medida que conceitua o instituto da seguinte forma:
“O sigilo bancário é obrigação de não revelar a terceiros, sem causa justificada, os dados referentes a seus clientes que cheguem a seu conhecimento como consequência das relações jurídicas que os vinculam”. 6
05.02. Já no ambiente constitucional o sigilo bancário encontra respaldo no art. 5º, X, CF/88, na medida que deve ser considerado como sendo uma das “projeções específicas do direito à intimidade”, na feliz expressão do Ministro Celso de Melo (STF, MSMC – 23639/DF).
Neste mesmo sentido, do ponto de vista do direito individual fundamental, a Desembargadora Federal do TRF da 3ª Região – DIVA MALERBI – entende que o sigilo bancário também “acha-se inscrito na cláusula da inviolabilidade aos dados, inovação da Constituição Federal de 1988, pois que o âmbito de proteção do direito não se restringe à proibição à violação, mas compreende também o dever de terceiros que estejam colocados na contigência de ter de divulgá-los”. 7
Desta forma, o sigilo bancário está protegido, em nossa Carta Magna, no art. 5º, X e XII, como se vê:
“Art. 5º.
X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.
XII – é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução penal processual”.
Ao analisar a matéria do sigilo bancário sobre o prisma constitucional, JOSÉ DELGADO, Ministro do STJ, ensina que:
“Em face dessa elevação no panorama constitucional concedida ao sigilo bancário, deve ser tratado como sendo direito fundamental do indivíduo, portanto, merecedor de ser inserido no rol dos protegidos pelo art. 60, §4º, IV, da CF. Insuscetível passa a ser de sofrer qualquer modificação por via de Emenda Constitucional, isto é, pelo Constituinte Derivado. 8
Neste mesmo sentido, em laborioso artigo sobre a matéria, o ilustre IVES GANDRA DA SILVA MARTINS, conclui que:
“Sempre estive convencido de que a expressão ?sigilo de dados? hospeda aquela de ?sigilo bancário?. Esta é espécie daquele gênero.
Por outro lado, nos direitos e garantias individuais, claramente, o constituinte assegurou a preservação da intimidade e privacidade das pessoas e a preservação do sigilo de dados.
Trata-se de cláusula imodificável, de acordo com expressa manifestação da Câmara dos Deputados, ao rejeitar o projeto governamental, e do STF ao inadimitir que o Ministério Público pudesse ter acesso aos dados bancários sem autorização judicial.” 9
(grifos aditados)
Para arrematar de vez a questão, o renomado tributarista PLÍNIO JOSÉ MARFON é definitivo em afirmar que:
“Com efeito, a doutrina não diverge quanto ao fato de que tais direitos (privacidade/intimidade) são protegidos pelo disposto no art. 60, §4º, da CF/88, donde se conclui que o sigilo bancário é considerado cláusula pétrea.” 10 (grifos nossos)
Portanto, o direito ao sigilo bancário, por ser uma extensão do direito à intimidade, integra a categoria dos direitos da personalidade, sendo consequentemente, de natureza fundamental e por isso mesmo cláusula pétrea protegida pelo manto do art. 60, §4º, IV, da CF/88, não sendo suscetível de ser abolido sequer por Emenda Constitucional.
05.03. Entretanto, sob o pretexto de regular o sigilo das operações financeiras foi recentemente editada a Lei Complementar nº 105, de 10.01.2001, passando a permitir a inusitada forma de quebra do sigilo bancário por decisão exclusiva da autoridade administrativa, independente de autorização judicial, como se observa:
“Art. 1º As instituições financeiras conservarão sigilo em suas operações ativas e passivas e serviços prestados.
§3º Não constitui violação do dever de sigilo:
VI – a prestação de informações nos termos e condições estabelecidos nos artigos 2º, 3º, 4º, 5º, 6º, 7º e 9º desta Lei Complementar.
Art. 6º As autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios somente poderão examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente”.
Já no nível infralegal, o Presidente da República regulamentou a matéria através do Decreto nº 3.724, de 10.01.01, da seguinte forma:
22 de novembro
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