Petição relativa ao periculum in mora inverso decorrente da concessão de liminar em ação possessória

Márcia de F. Hott
Advogada militante desde 1990
Especialista em Direito Empresarial
Sócia de escritório de advocacia localizado em São Paulo – SP

Excelentíssimo Senhor Juiz Presidente do ___ Tribunal _________

Processo nº xxxxxxxxxxxxxxxxx
Agravo de Instrumento

JOSÉ_____________, nos autos do processo em epígrafe, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, manifestar-se a propósito da petição da Agravada, bem como, expor e requerer o quanto segue:

I. DA ILEGITIMIDADE DA AGRAVADA

Após o oferecimento do presente Agravo, pelo MM. Juiz da MM. Juízo da __ª vara Cível do Foro ______, foi proferida sentença, através da qual, verifica-se que a Agravada não é titular do imóvel em questão, cuja cópia encontra-se em anexo.

II. PERICULUM IN MORA INVERSO

Acompanham a presente, demais documentos que corroboram a existência do “periculum in” mora inverso, que nada mais é do que a verificação da possibilidade de deferimento da liminar causar mais dano à parte requerida do que visa evitar a requerente.não obstante a falsidade dos documentos que instruíram a petição inicial da Agravada.

Uma vez deferida a liminar, deve haver obrigatoriamente uma razoável fundamentação, pois é nesta oportunidade que a parte recebe, independente do resultado da decisão, a prestação jurisdicional completa.

Tem-se como exigência fundamental que os casos submetidos a juízo sejam julgados com base em fatos provados e com aplicação imparcial do direito vigente.

É imperioso que o juiz exponha qual o caminho lógico que percorreu para chegar à decisão a que chegou. Só assim a motivação poderá ser uma garantia contra o arbítrio

Nesse sentido é o entendimento de Athos Gusmão Carneiro:

“Em suma, por vezes a concessão de liminar poderá ser mais gravosa ao réu que, do que a não concessão ao auto. Portanto, tudo aconselha ao magistrado perquirir sobre o fumus boni júris e o periculum in mora e também sobre a proporcionalidade entre o dano invocado pelo impetrante e o dano que poderá sofrer o impetrado (de modo geral, o réu nas ações cautelares)”. – grifos na transcrição –

A análise do periculum in verso é fundamental para a concessão da cautela, sendo que, poderá ser fator impeditivo para que isto ocorra se mostrar-se axiologicamente superior aos dois pressupostos que, em tese, a autorizariam. Trata-se de questão de bom senso. Em tese, nenhum magistrado deferirá uma medida initio litis se averiguar que os efeitos de sua concessão poderá causar danos nefastos e deverás mais violentos do que visa evitar.

O MM. Juiz do primeiro grau concedeu a liminar, sem, contudo, apresentar fundamentação mínima e razoável.

Do mesmo modo ocorreu com os pedidos da Agravante, os quais indeferiram a revogação da liminar, também, sem fundamentação, ensejando, mais uma vez, a nulidade do processo.

Aliás, o artigo 93, inc. IX da CF/88, impõe ao juiz manifestar o seu convencimento de forma ampla e prudente, demonstrando os fatos e argumentos que lhe levaram a alcançar tal concepção.

A esse respeito, cumpre transcrever o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça:

“A exigência de motivação dos atos jurisdicionais constitui, hoje, postulado constitucional inafastável, que traduz poderoso fator de limitação ao exercício do próprio poder estatal, além de configurar instrumento essencial de respeito e proteção às liberdades públicas. Com a constitucionalização desse dever jurídico imposto aos magistrados – e que antes era de extração meramente legal – dispensou-se aos jurisdicionados uma tutela processual significativamente mais intensa, não obstante idênticos os efeitos decorrentes de seu descumprimento: a nulidade insuperável e insanável da própria decisão.

A importância jurídico-política do dever estatal de motivar as decisões judiciais constitui inquestionável garantia inerente à própria noção do Estado Democrático de Direito. Fator condicionante da própria validade dos atos decisórios, a exigência de fundamentação dos pronunciamentos jurisdicionais reflete uma expressiva prerrogativa individual contra abusos eventualmente cometidos pelos órgãos do Poder Judiciário” – grifos na transcrição –

Plenamente censurável, sendo digno de nulidade, se mostra a concessão de medida liminar e, o indeferimento dos pedidos do Agravante, por carecer de fundamentação legal, bem como, por inexistir prova do direito alegado pela Agravada.

Ocorre, no presente caso, o periculum in mora inverso, caso seja mantida a Liminar concedida pelo Juízo da __ª Vara Cível do Foro______.

III. DA CAUÇÃO

A cautela tem por escopo o fim teleológico de proteger-se aquele contra quem vai ser deferida a ordem mandamental sem sua oitiva.

Trata-se de garantia real ou fidejussória ofertada pelo autor, espontaneamente ou mediante ordem do julgador, como garantia de cobrir os possíveis prejuízos que a medida pode ocasionar ao requerido, como vem ocorrendo ao ora Agravante.

” … a caução funciona, pois, em qualidade de cautela da cautela, ou como se diz autorizadamente, da contracautela; enquanto a providência cautelar serve para prevenir os danos que poderiam nascer do retardamento da providência principal (…) a caução que acompanha a medida cautelar serve para assegurar o ressarcimento dos danos que poderiam causar-se a parte contrária pela excessiva celeridade da providência cautelar, e deste modo restabelece o equilíbrio entre as duas exigências discordantes”

A Agrava não ofereceu nenhuma caução, de sorte que, o Requerido, em vista das hipóteses contidas no art. 811 do Código de Processo Civil,, não terá como cobrar da Agravada os prejuízos que estão lhe sendo causados, até mesmo porque, a Agravada “______” existe apenas “no papel”, tendo sido constituída com o propósito de lesar seus credores.

Diante da gravidade da situação, não poderia ser mantida a LIMINAR sem a respectiva CAUTELA, posto que, o ressarcimento ou a indenização será apurada em processo de cognição, via de regra, dentro da lide cautelar (parágrafo único do citado artigo 811).

A caução, enquanto contracautela tem cunho securitário para prevenir perigo em sentido reverso e como tal deve ser exigida antes do deferimento da medida, todavia, ilegalidade alguma se vislumbra na exigência, inclusive de ofício pelo magistrado, dela após o deferimento da pretensão pleiteada.

Justifica-se, sua imposição, neste momento processual, pois, após o deferimento da medida, foram trazidos aos autos elementos que justificam a exigência de uma caução, inclusive, podendo condicioná-la a manutenção da liminar (dá-se prazo ao requerente para prestar caução sob pena de revogação da medida).

Frise-se que a caução deve ser obrigqatória estando evidenciada a possibilidade de ocorrência de dano e, daí, a necessidade de sua exigência.

Em tal contexto, ela é um elemento de equilíbrio das exigências processuais, sobre a qual não pode haver desconsideração, mas sim sopesamento, ou seja, exigência mediante a verificação da situação fática.

“Por outro lado, estando evidente a sua necessidade frente ao caso fático específico é obrigação do julgador exigi-la, sendo que, se isto inocorrer e a parte contra quem foi deferida sofrer prejuízo, não tendo o autor como ressarci-lo (nos termos do art. 811 do CPC), poderá o prejudicado cobrar diretamente, via ação própria, as perdas e danos do Estado, eis que manifesto erro in procedendo, revestido pela negligência. Dita ação por falta de cautela poderá só ser dirigida contra o Estado e nunca contra o magistrado, eis que a responsabilidade objetiva daquele não se confunde com a responsabilidade subjetiva deste, que aliás só pode ser demandado nos casos dos art. 133, I e II do CPC, e art. 1551, inc. III e art. 1152 do CCiv.” [1] – grifos na transcrição –

Destarte, a cautela não está adstrita a mera discricionaridade do magistrado, mas sim a vinculação. É ato que embora sujeito a certa subjetividade não encontra propriedades no mero espírito volitivo do julgador em querer ou não exigi-la. A subjetividade para a exigência mais uma vez encontra amparo na razoabilidade e no bom senso, sendo que sempre que se mostrar evidente a sua necessidade, é obrigação, e não faculdade, do magistrado somente deferir a medida inaudita altera parte após efetivada.

IV. DOS PEDIDOS

Por todo o exposto, não merece prosperar a LIMINAR concedida, aguardando o Agravante, seja por Vossa Excelência, revogada a concessão da medida deferida pelo Juízo do primeiro Grau.

Restando evidenciado o “periculun in mora” inverso, requer, sem prejuízo dos demais pedidos, seja determinada a Agravada a oferecer caução idônea, no valor do direito pretendido, que é na base de R$ 1.000.000,00 (hum milhão de reais).

Nestes Termos,
Pede Deferimento.

Cidade, data.

Nota do texto:

[1] Oliveira, Basílio de. Das Medidas Cautelares. 1ª Ed. , Freitas bastos editora, 1995. Rio de Janeiro.

Fonte: Escritório Online